Hof 's-Hertogenbosch, 13-05-2014, nr. HD 200.079.307, 01

Bij genoemd tussenarrest zijn zowel [appellant] als ProfCore in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over de in rov. 7.3.4. genoemde vraagpunten. Voor wat [appellant] betreft ging het daarbij om “zijn concrete toekomstperspectieven en de daarmee samenhangende mogelijkheden om een gelijkwaardig inkomen als bij ProfCore te verdienen”, terwijl ProfCore nader diende te aan te geven “wat haar toekomstperspectieven waren en de te verwachten ontwikkelingen op het moment van het ontslag van [appellant] en de mogelijkheden om een vergoeding te betalen”.

Beide partijen hebben daartoe een memorie genomen en vervolgens een antwoordmemorie. [appellant] vordert thans nog een bedrag van € 12.000,- netto (en heeft daarmee impliciet zijn oorspronkelijke vordering verminderd).

Uit de door ProfCore overgelegde stukken valt af te leiden dat in 2009 door ProfCore Business Services BV een netto winst is gemaakt van € 141.575,- die blijkens hetgeen is opgenomen onder paragraaf 3.2. van het jaarverslag van deze vennootschap is toegevoegd aan de algemene reserve. In ProfCore BV is het personeel ondergebracht en in ProfCore Business Service BV de uitzend- en detacheringscontracten. In deze laatste vennootschap wordt derhalve de omzet en de winst behaald. Voorts beschikte laatstgenoemde vennootschap eind 2009 over een algemene reserve van € 834.126,-. Die laatste post is ontstaan door het resultaat uit onderneming over 2009 toe te voegen aan de bestaande algemene reserve van € 1.492.551,- verminderd met een dividenduitkering van € 800.000,-. Hoewel op zichzelf de stelling van ProfCore dat ingrijpen uit het oogpunt van economische bedrijfsvoering gewenst en noodzakelijk was steun vindt in de overgelegde stukken, kan niet gezegd worden dat ProfCore niet in staat was om enige vergoeding aan [appellant] te betalen.

[appellant] heeft aangegeven dat hij gedurende de volle periode van zijn werkloosheidsuitkering (vanaf 1 oktober 2009 tot 1 oktober 2011) ook feitelijk werkloos is gebleven en eerst in februari 2012 een eigen klussenbedrijf is begonnen, waaruit hij thans een inkomen van ongeveer € 2000,- bruto kan verwerven. Verder heeft [appellant] aangegeven dat uit een door hem overgelegde berekening van het [instituut] Instituut kan blijken dat bij een verwachte werkloosheidsduur van 540 dagen een uitstroomkans bestaat van 68%. In die zin bevestigt die berekening, die naar het hof bekend is, is gebaseerd op een aantal economische gegevens en de daaruit voortvloeiende variabelen, het door [appellant] geschetste beeld. De stellingen van [appellant] zijn door ProfCore in wezen slechts bestreden door erop te wijzen dat [appellant] heeft nagelaten aan te geven of en hoe vaak hij heeft gesolliciteerd en of hij wellicht toch ander werk heeft gevonden. Het hof gaat aan die stelling voorbij nu het een feit van algemene bekendheid is dat aan het verkrijgen én behouden van een werkloosheidsuitkering de voorwaarde van voldoende sollicitaties is verbonden, waarbij op het vervullen van deze voorwaarde nadrukkelijk wordt toegezien.

Zoals het hof reeds in rov. 7.3.2. van het tussenarrest van 19 november 2013 heeft aangegeven zal bij de bepaling van de hoogte van de schade (en de daarmee samenhangende schadevergoeding) uitgangspunt zijn dat het hier om een niet gerechtvaardigd ontslag gaat. De schade stelt het hof vast op het verschil tussen het inkomen van [appellant] bij ProfCore en het door hem genoten inkomen aan uitkeringen over de periode van 24 maanden feitelijke werkloosheid. [appellant] heeft daartoe een berekening gemaakt, die op zichzelf niet door ProfCore is bestreden anders dan door erop te wijzen dat de duur van de periode waarover de aanvulling (als berekend door [appellant]) zou moeten worden betaald wordt betwist evenals de hoogte van de - afzonderlijk gestelde – pensioenschade.

Dit leidt tot een schade aan inkomensderving over deze periode van 24 maanden van in totaal € 11.622,58 + € 3.947,29 = € 15.569,87 bruto. De daartoe door [appellant] opgestelde berekening is, als gezegd, cijfermatig verder niet door ProfCore bestreden.

Dit bedrag dient nog te worden vermeerderd met de door [appellant] berekende pensioenpremies van € 2.743,72, netto. ProfCore heeft nog wel betoogd dat de berekening van die pensioenpremies niet juist is (meer in het bijzonder het door [appellant] genoemde werknemersaandeel van 8,15%), maar aan dat betoog gaat het hof voorbij, omdat van een werkgever als ProfCore verwacht mag worden dat zij dan ook aangeeft hoe groot het werknemersaandeel dan wel is. Het uitgangspunt van een pensioenpremie van € 1.402,72 is kennelijk gebaseerd op de door [appellant] overgelegde en door ProfCore niet bestreden loonstrook over februari 2009 (productie 1 bij inleidende dagvaarding), terwijl de daarmee samenhangende maandelijkse inhouding van € 114,32 nagenoeg overeenkomt met het door [appellant] genoemde percentage van 8,15%.

Indachtig het door het hof geformuleerde uitgangspunt bij de berekening van schade en schadevergoeding (ongerechtvaardigd ontslag), zal het hof daarom het volledige bedrag toekennen van € 15.569,74 en € 2.743,72 netto te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van de beëindiging van het dienstverband per 1 oktober 2009.

De slotsom is dat de grieven gedeeltelijk slagen voor zover zij betrekking hebben op de kennelijke onredelijkheid van de opzegging gebaseerd op artikel 7:681 lid 2 onder d BW.

Het vonnis waarvan beroep zal daarom worden vernietigd en ProfCore zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in het hoger beroep. De zaak zal voor verdere afdoening met betrekking tot de vordering uit overuren, waartoe in eerste aanleg een comparitie is bepaald, worden verwezen naar de rechtbank teneinde op dat onderdeel voort te procederen. De rechtbank zal bij eindvonnis nog een beslissing moeten nemen over de proceskosten in eerste aanleg en daarbij de beslissing van het hof ten aanzien van de vordering uit kennelijk onredelijke opzegging dienen mee te wegen.

Bij genoemd tussenarrest is [appellant] in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten als in rov. 4.5.2. en 4.5.4. van dat tussenarrest is overwogen. Het betrof de verweren van Profcore met betrekking tot de indeling van [appellant] in 2008 in loonschaal 4 volgens het toen geldende functieraster en de stelling van Profcore dat het afspiegelingsbeginsel in het geval van [appellant], ook indien hij zou zijn gespiegeld in de functie van all round medewerker, tot ontslag van [appellant] zou hebben geleid. Tenslotte is [appellant] in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over de vraag welke zogenaamde hardheidsclausule (die als bedoeld in artikel 4:2 lid 3 van het Ontslagbesluit of – al dan niet ook – die van bijlage B bij het Ontslagbesluit) volgens hem van toepassing was.

Met betrekking tot de vraag in welke functie [appellant] was aangesteld, heeft [appellant] erop gewezen dat hij niet in het bezit is van een stuk waaruit kan blijken dat zijn oorspronkelijke functie van senior logistiek medewerker is gewijzigd in die van meewerkend voorman. [appellant] heeft zich verder niet uitgelaten over het verweer van Profcore dat de loonklasse 4 in 2002 en 2003 niet dezelfde was als loonschaal 4 in 2008 en dat loonschalen eerst in 2004 bij CAO zijn ingevoerd. ProfCore heeft er nog op gewezen dat de functie meewerkend voorman voor het eerst voorkomt in het functieraster 2008.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] in onvoldoende mate aannemelijk gemaakt dat hij niet als meewerkend voorman zou moeten worden aangemerkt, maar “slechts” als gewone medewerker logistiek. Hij betwist niet dat hij ook als zodanig is beloond en evenmin dat hij in zijn beoordeling over het jaar 2008 als zodanig is betiteld. [appellant] heeft weliswaar gesteld dat hij bij brief van 16 maart 2009 (productie 17 CvR, tevens productie 9 MvG) heeft geprotesteerd tegen het gebruik van het betreffende formulier maar - los van het feit dat het door [appellant] overgelegde stuk rept van bezwaren tegen het formulier ‘teamleider’ – naar aanleiding van het verweer van ProfCore, zowel in eerste aanleg als in memorie van antwoord, dat genoemde brief noch haar noch de toenmalig leidinggevende van [appellant], Weerts, bekend is, heeft [appellant] niet meer gereageerd noch op dit punt bewijs aangeboden. Evenmin heeft hij gemotiveerd betwist dat de naamswijziging senior logistieke medewerker (die op hem van toepassing was) bij de invoering van het functieraster is gewijzigd in die van meewerkend voorman.

Met betrekking tot de uitleg van de hardheidsclausule heeft [appellant] gesteld dat die kwestie in deze zaak geen rol speelt, omdat deze niet is toegepast. [appellant] heeft daartoe aangegeven dat ProfCore weliswaar een beroep gedaan heeft op de hardheidsclausule als bedoeld in artikel 4:2 lid 3 Ontslagbesluit, welk beroep volgens [appellant] ook kan worden gedaan als niet voldaan is aan Bijlage B (zie onderdeel 4.5.4. van het tussenarrest), maar dat het UWV aan dat beroep op artikel 4;2 lid 3 Ontslagbesluit voorbij is gegaan. Meer in het bijzonder heeft hij daarbij verwezen naar hetgeen het UWV Werkbedrijf in de toestemming tot het doen opzeggen van de arbeidsovereenkomst (brief van 3 september 2009, productie 4 bij inleidende dagvaarding) heeft overwogen.

“Mij is uit de overgelegde correspondentie en de ingebrachte argumenten gebleken dat betrokkene is beoordeeld op de functie meewerkend voorman. Het is naar mijn oordeel derhalve alleszins aannemelijk dat de werknemer in de functie meewerkend voorman (logistiek) bij werkgever werkzaam is.

Werkgever heeft in zijn betoog aangegeven dat binnen deze functiegroep drie arbeidsplaatsen moeten komen te vervallen. Dientengevolge heeft de werkgever drie medewerkers voor ontslag voorgedragen, waaronder ook de heer [appellant]. In de leeftijdscategorie 35 t/m/ 44 jaar waartoe ook betrokkene behoort, dient bij een ontslagvoordracht van drie medewerkers conform de regelgeving voor afspiegeling van twee medewerkers de arbeidsplaats te vervallen. Binnen deze leeftijdscategorie is de heer [appellant] de werknemer met het kortste dienstverband en is hij daarom de eerste medewerker die voor ontslag in aanmerking komt.

Op grond van de overgelegde bescheiden stel ik derhalve vast dat de werkgever artikel 4:2 lid 1 van het Ontslagbesluit correct heeft toegepast.

Werkgever doet in het ontslagverzoek tevens een beroep op de hardheidsclausule, waarbij het mogelijk is medewerkers bij de ontslagvoordracht te passeren. Werkgever mag alleen dan met een beroep op de hardheidsclausule van het afspiegelingsbeginsel afwijken als de toepassing hiervan (zich uitend in een wisseling van werknemers bij een opdrachtgever) in de zakelijke relatie tussen werkgever en de opdrachtgever tot onoverkomelijke problemen leidt. In de onderhavige ontslagkwestie is een beroep op de hardheidsclausule niet relevant, daar betrokkenen bij een concrete toepassing van de afspiegeling voor ontslag in aanmerking komt”.

ProfCore heeft dit in haar antwoordmemorie na tussenarrest ook bevestigd (randnummers 10, 11 en 12).

Echter uitgaande van deze situatie moet worden vastgesteld dat alsdan het afspiegelingsbeginsel onjuist is toegepast. Vaststaat dat [appellant] op 1 november 2000 voor onbepaalde tijd in dienst is getreden bij ProfCore (zie daartoe de door ProfCore overgelegde lijst aan het UWV Werkbedrijf als bijlage bij het verzoek van 10 juni 2009 om toestemming om de arbeidsovereenkomst met een aantal medewerkers op te zeggen, die tevens als productie 8 aan de memorie van grieven is gehecht). [appellant] valt als meewerkend voorman in de categorie 35-44. In die categorie verkeerden destijds tevens de heer [meewerkend voorman A.] en [meewerkend voorman B.]. [meewerkend voorman A.] was in dienst sedert 15 juli 2001 en [meewerkend voorman B.] sedert 11 september 2000. In die situatie brengt een juiste toepassing van het afspiegelingsbeginsel met zich dat niet [appellant] maar [meewerkend voorman A.] had dienen te worden voorgedragen voor een toestemming als bedoeld in artikel 6 BBA (zoals ook door [appellant] betoogd). Weliswaar kan worden gesteld dat ProfCore zich bij het UWV op het standpunt heeft gesteld dat zowel [meewerkend voorman A.] als [meewerkend voorman B.] vanwege “onmogelijke uitwisselbaarheid” (zie productie 13 bij memorie van grieven) buiten de afspiegeling diende te vallen, maar die stelling is door het UWV Werkbedrijf niet getoetst en vervolgens ook niet aan de toestemming om (toch) de arbeidsverhouding met [appellant] op te zeggen ten grondslag gelegd. ProfCore heeft vervolgens deze – op onjuiste gronden, immers op onjuiste toepassing van het afspiegelingsbeginsel gebaseerde – toestemming gebruikt om de arbeidsovereenkomst met [appellant] op te zeggen.Voor zover ProfCore heeft beoogd zich te beroepen op zwaarwichtige gronden om af te wijken van het afspiegelingsbeginsel, door te wijzen op de gestelde onmisbaarheid van [meewerkend voorman A.] bij diens opdrachtgever, faalt dit beroep. De door ProfCore als bijlage 1 bij haar brief van 16 juli 2009 in het kader van de procedure bij UWV Werkbedrijf overgelegde e-mailwisseling met Smurfitkappa van 15 juli 2009 (onderdeel van productie 5 bij inleidende dagvaarding) voldoet immers in het geheel niet aan het stappenplan dat ter zake een ruilaanbod met een opdrachtgever dient te worden doorlopen, zoals [appellant] ook heeft gesteld in de UWV-procedure. Dit stappenplan is opgenomen in de Beleidsregels Ontslagtaak CWI 2007 en vindt haar (juridische) grondslag in het besluit Wijziging Bijlage B en invoering hardheidsclausule, Stcrt. 2003, 49 als op 13 maart 2003 in werking getreden. Uit de overgelegde e-mailwisseling blijkt in het geheel niet dat enige vergelijking door de opdrachtgever is gemaakt tussen [meewerkend voorman A.] en [appellant], en/of dat ProfCore enige moeite heeft gedaan om een serieus ruilaanbod bij de opdrachtgever neer te leggen , althans op de relevante gezichtspunten a tot en met h (zie pagina 153-156 Ontslagprocedure CWI 2007) tot enige afweging te komen.

Het gevolg van bovenstaande constatering is dat daarmee vaststaat dat het aan [appellant] gegeven ontslag zich niet verdraagt met het bepaalde in artikel 7:681 lid 2 onder d BW en daarmee als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. [appellant] heeft zijn schade als gevolg daarvan becijferd op een bedrag van € 29.604,94, daarbij refererend aan de zogenaamde kantonrechtersformule. Die becijfering is niet juist, omdat deze de bij de beoordeling van de schade te hanteren uitgangspunten miskent.

Het hof stelt daarbij voorop, dat bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag billijk is te achten, de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag, zoals de duur van de dienstbetrekking, de hoogte van het salaris en eventuele emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de (voorzienbare) schade die hij lijdt als gevolg van het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de financiële situatie van de werkgever en de mate waarin het ontslag aan elk van partijen is te wijten, in onderlinge samenhang in aanmerking dient te nemen. Het is aan de rechter het gewicht dat aan de diverse factoren moet worden toegekend te beoordelen. Daarbij geldt dat de vergoeding van artikel 7:681, eerste lid, BW een bijzonder karakter heeft, in die zin dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (of, in de woorden van de wetgever: 'pleister op de wonde' (Kamerstukken II 1951/52, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de schadevergoeding te bepalen. De algemene regels van Boek 6 BW zijn op de begroting van de schadevergoeding van toepassing.

Het hof stelt verder voorop, dat op grond van artikel 6:97 BW de rechter de schade moet begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Alleen indien de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt zij geschat. Daarbij merkt het hof verder op dat in dit geval het uitgangspunt bij de bepaling van de hoogte van de schade niet zozeer is gericht op een vergoeding van gevolgschade van een op zich gerechtvaardigd ontslag, maar veeleer op een vergoeding van de schade van een niet gerechtvaardigd ontslag.

Het hof heeft reeds eerder moeten vaststellen dat van de zijde van [appellant] weinig tot geen concrete informatie is verschaft over zijn concrete toekomstperspectieven en de daarmee samenhangende mogelijkheden om een gelijkwaardig inkomen als bij ProfCore te verdienen. Van de zijde van ProfCore is weinig tot niets bekend over haar toekomstperspectieven en te verwachten ontwikkelingen op het moment van het ontslag van [appellant] en de mogelijkheden om een vergoeding te betalen.

Partijen worden daarom in de gelegenheid gesteld zich over deze vraagpunten uit te laten in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen onder rov. 7.3.3., waarbij het omwille van een doelmatige procesvoering de voorkeur verdient om de beide memories tegelijkertijd te nemen.. Vervolgens zullen partijen ieder gelijktijdig een antwoordmemorie mogen indienen, waarbij over en weer gereageerd kan worden op de respectieve nadere memorie van de wederpartij. Partijen wordt verder in overweging gegeven zo mogelijk de zaak in onderling overleg af te doen.

Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol van 17 december 2013 en in afwachting van de reacties van beide partijen iedere verdere beslissing aanhouden.