Hof Den Haag, 24-06-2022, nr. 2200164821pv

Parketnummer: 09-767336-20

meervoudige kamer voor strafzaken

van de op 24 juni 2022 in het openbaar gehouden terechtzitting van dit gerechtshof.

Tegenwoordig zijn:

mr. A.E. Mos-Verstraten, voorzitter,

mr. C.H.M. Royakkers en

mr. R. van der Hoeven, leden, en

mr. C.M. Jellema en mr. J.J. Mossink, griffiers.

Voorts zijn aanwezig mr. D. van der Ven-Laheij en

mr. A.J.M. Paulus, advocaten-generaal.

De voorzitter doet de zaak tegen na te noemen verdachte uitroepen.

De voorzitter stelt de identiteit van de ter terechtzitting aanwezige verdachte vast op de wijze, bedoeld in artikel 27a, eerste lid, eerste volzin, van het Wetboek van Strafvordering.

De verdachte antwoordt op vragen van de voorzitter te zijn genaamd:

Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. Y. Moszkowicz, advocaat te Utrecht.

Dit proces—verbaal bevat een zakelijke weergave van

hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen en beslist.

De voorzitter vermaant de verdachte oplettend te zijn op hetgeen hij zal horen en wijst erop dat hij niet tot antwoorden verplicht is.

Met instemming van de advocaten-generaal en de raadsman hervat het hof het onderzoek in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing op 29 maart 2022 bevond.

De voorzitter deelt mede dat de zaak vandaag niet

inhoudelijk zal worden behandeld, maar dat het een

zogenaamde regiezitting betreft, zoals reeds voorafgaand

aan de terechtzitting van heden was aangekondigd.

Voorts deelt de voorzitter mede dat er met het oog op het concipiëren van het proces—verbaal geluidsopnamen worden gemaakt. Die opnamen zullen worden vernietigd, zodra het proces-verbaal definitief is vastgesteld.

De voorzitter deelt mede dat de tweede griffier,

mr. J.J. Mossink, in verband met ziekte digitaal en via een beveiligde verbinding aanwezig is.

De zaak wordt gelijktijdig, doch niet gevoegd behandeld

met de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte 1] (rolnummer 22-001595—21). De zaak van de medeverdachte [medeverdachte 2] (rolnummer 22—001651—21) zal in de middag behandeld worden. Dit proces—verbaal bevat enkel de in de zaak van de verdachte [verdachte] relevante passages.

De voorzitter deelt vervolgens mede dat het hof kennis heeft genomen van het proces-verbaal van de terechtzitting van 29 maart 2022. De voorzitter deelt mede dat hieruit blijkt dat het hof heeft beslist de zaak te verwijzen naar de raadsheer—commissaris bij dit gerechtshof teneinde de volgende getuigen te horen:

- [ [medeverdachte 1], geboren te [geboorteplaats] op

[geboortedatum] 1984;

- [ [medeverdachte 2], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983;

- De vader van de verdachte, nadat de raadsman de persoonsgegevens en verblijfplaats van deze getuige heeft verstrekt.

Nu het hof reeds een beslissing heeft genomen omtrent het verzoek van de verdediging tot het horen van deze getuigen, zal het hof heden enkel de overige onderzoekswensen behandelen.

De voorzitter deelt mede dat het hof kennis heeft genomen van de schriftelijke reactie van het openbaar ministerie d.d. 16 juni 2022 en het proces-verbaal van bevindingen van 17 mei 2022 inzake ter beschikking stellen van informatie/data uit het onderzoek 26Lemont aan het onderzoek Finland.

De voorzitter deelt mede dat het hof van de raadsman per e-mailbericht van 13 juni 2022 op voorhand de pleitnotities ten behoeve van onderhavige regiezitting heeft ontvangen.

De raadsman geeft aan dat hij een wijziging wenst door te geven ten aanzien van deze pleitnotities, te weten dat alinea 250 wordt geschrapt vanaf “Het staat dus los van de verklaring van cliënt”.

De raadsman voert aan dat deze schriftelijke reactie van 17 maart 2022 van het openbaar ministerie in de zaak van een verdachte in een ander onderzoek die de raadsman ook bijstaat enkele algemene standpunten bevat, maar niet lijkt te zijn toegespitst op de zaak van die betreffende verdachte. Nu het algemene standpunten bevat, verzoekt de raadsman dit stuk te voegen in de onderhavige zaak van zijn cliënt. Indien het hof deze stukken niet zal voegen, geeft de raadsman aan dat hij dit stuk als bijlage bij zijn pleitnota zal voegen.

De advocaten-generaal verzetten zich tegen de gevraagde voeging.

Desgevraagd door de voorzitter voert de raadsman aan dat zijn verzoek ziet op het voegen van pagina’s 11 t/m 16, nu dit geldt voor de handelswijze omtrent EncroChat in algemene zin.

De advocaten-generaal stellen zich op het standpunt dat het niet aan de raadsman is om het procesdossier samen te stellen, ook niet via de weg van het hechten van stukken als bijlage bij een pleidooi. De advocaten-generaal geven aan dat het openbaar ministerie moeite heeft gedaan om in alle zaken afzonderlijk te reageren, in tegenstelling tot de raadsman. De schriftelijke reactie van het openbaar ministerie in de zaak van de verdachte in een andere zaak is derhalve een reactie die enkel en alleen ziet op die zaak en hetgeen in die zaak is voorgedragen door de raadsman. De advocaten-generaal geven aan dat het noodzaakscriterium van toepassing is en dat zij zich verzetten tegen voeging van dit stuk in de onderhavige zaak, tevens indien dit als bijlage wordt gevoegd.

De advocaten-generaal geven desgevraagd door de jongste raadsheer aan dat de algemene standpunten – wellicht niet in dezelfde bewoordingen– reeds in de zaken van de verdachte en zijn medeverdachten zijn ingenomen.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraad.

Na hervatting van het onderzoek door de voorzitter, deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het hof overgaat tot voeging van pagina’s 11 tot en met 16 van de schriftelijke reactie van het openbaar ministerie van

17 maart 2022 op het pleidooi van de verdediging ter regiezitting van 4 maart 2022 in de zaak van de verdachte.

De advocaten-generaal krijgen de gelegenheid de schriftelijke reactie van 16 juni 2022 mondeling toe te lichten en voeren daartoe het woord overeenkomstig hun overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte schriftelijke repliek (bijlage 1). In aanvulling hierop voeren de advocaten-generaal het woord, inhoudende:

In aanvulling op pagina 8:

Zodra er een JIT-overeenkomst is, is er geen Europees onderzoeksbevel meer nodig. Dat wordt uitgesloten door de JIT-overeenkomst.

Na afloop:

Dit is een aanvulling op onze eerdere reactie. Het is uitdrukkelijk de bedoeling dat ons standpunt gehandhaafd blijft.

Desgevraagd bevestigt de voorzitter de advocaten-generaal dat het schriftelijke standpunt van 16 juni 2022 als voorgedragen wordt beschouwd en aan het proces-verbaal zal worden gehecht (bijlage 2).

De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor een korte pauze.

Na hervatting van het onderzoek door de voorzitter, deelt de voorzitter mede dat de griffier zojuist van de raadsman een e-mailbericht heeft ontvangen, waaraan als bijlage een anonieme JIT-overeenkomst is gehecht. De voorzitter deelt mede dat het hof geen kennis heeft genomen van deze bijlage, maar dat het hof het (kennelijke) verzoek van de raadsman om dit stuk aan het dossier toe te voegen, zal meenemen in de te nemen beslissingen.

De voorzitter deelt mede dat het hof kennis heeft genomen van de door de raadsman op voorhand verstrekte pleitnotities ten behoeve van onderhavige regiezitting en geeft hiervan een korte samenvatting.

De raadsman krijgt de gelegenheid tot dupliek en voert daartoe het woord overeenkomstig zijn overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte pleitnotities (bijlage 3). In aanvulling hierop voert de raadsman het woord, inhoudende:

Voorafgaand aan de pleitnotities:

Ik zal allereerst op bepaalde losse onderdelen reageren.

Het is absurd dat de verdachten zich niet op hun recht op privacy zouden kunnen beroepen, enkel en alleen omdat zij stellen dat zij niet de gebruiker zijn geweest van de telefoons. De rechtbank Rotterdam heeft hierover geoordeeld dat reeds de stelling van het openbaar ministerie dát de telefoon van de verdachte zou zijn, maakt dat de verdachte een beroep kan doen op het recht op privacy.

Het openbaar ministerie maakt onderscheid tussen titel IVa en V onderzoeken. Dit is een semantisch spelletje.

Er zouden mogelijk 12.000 Nederlandse gebruikers zijn en 3.000 Franse. Echter, bij de onderbouwing voor onderzoek Bismarck staat dat van 12.000 gebruikers de notities inmiddels zijn ontsleuteld. Uit slechts 10% van de informatie die beschikbaar is, zou moeten blijken dat er uitsluitend door criminelen gebruik werd gemaakt van deze dienst. Als dit onderzoek bij KPN zou worden uitgevoerd, zou dat tot eenzelfde conclusie kunnen luiden.

Het doel van het openbaar ministerie is altijd geweest om toegang te krijgen tot de communicatie van de gebruikers. Het openbaar ministerie compartimenteert zichzelf, maar ook onderzoeken om ervoor te zorgen dat informatie niet wordt verstrekt. U gaat daar bijna in mee door te stellen dat het niet de bedoeling is dat de verdediging stukken krijgt. Het hof zegt verdachten altijd dat zij hun verhaal moeten doen, maar dat geldt toch ook voor het openbaar ministerie?

Ten aanzien van pagina 5 merk ik op dat er niet alleen staat dat de verdachte geen verdachte zou zijn geweest in onderzoek 26Lemont, maar tevens dat als dat het geval zou zijn, het onderzoek 26Lemont niet van grote invloed zou zijn geweest. Echter, op het moment dat de communicatie van een telefoon die in het 26Lemont onderzoek uitgebreid is uitgelezen alsnog wordt gevoegd in het dossier en als bewijs wordt gebruikt dan is 26Lemont wel degelijk van bepalende invloed.

Ik betwist ten volle dat, omdat de term ‘gebruiker’ wordt gebezigd in plaats van ‘verdachte’, die personen dan geen verdachte zouden zijn. De term ‘redelijk vermoeden’ wordt gebruikt. Die mensen zijn naar de letter van de wet en naar jurisprudentie verdachte. Zie ook het arrest van de Hollende Kleurling, over wat de uitleg moet zijn van artikel 27 Sv, wanneer is sprake van een redelijk vermoeden? Als die toets is aangelegd is er sprake van een verdenking en dus van een verdachte.

Er is wel degelijk naar individuele verdachten onderzoek gedaan. En dan gelden er verdedigingsrechten en mensenrechten.

De advocaat-generaal stelt op pagina 7 dat de verdediging onterecht spreekt van een “bulkhack”. Het blijft een feit dat er tienduizenden EncroChat-telefoons zijn gehackt op ons grondgebied waarbij live is meegekeken. Het moet toch niet zo zijn dat criminelen heimelijk op zo’n telefoon criminele activiteiten kunnen beramen zei een collega van mij. ‘Maar mag hij dat dan wel thuis?’ vroeg ik hem toen. Tegenwoordig is het zo dat elke televisie ook verbonden is met het internet, die hebben ook een microfoon, die televisie kan op dezelfde wijze worden geïnfecteerd als deze telefoons. Ze hebben ook chatsoftware. Als u dit toestaat dan is het hek van de dam. Dan gaat het openbaar ministerie ook straks thuis afluisteren omdat het vermoeden bestaat dat de bewoners verbonden zijn aan criminele samenwerkingen. U bent letterlijk de poort van onze rechtstaat, u moet dit niet willen. Als u toch de neiging hebt om het toe te staan dan moet u willen weten hoe het is gegaan. Ú moet de toets aanleggen.

In aanvulling op mijn pleitaantekeningen merk ik nog het volgende op:

1. pagina 1:

Dit is de interceptie tool: er wordt gezegd: “overwegende dat de Nederlandse rechercheurs de techniek hebben ontwikkeld”.

2. pagina 3:

Hoe vaak heeft u het openbaar ministerie horen zeggen dat het door Franse onderzoekers is vervaardigd?

3. pagina 7:

De interceptie tool is eerst gepland en daarna is pas de JIT gesloten. Dat is belangrijk om te benoemen en om in gedachten te houden.

4. pagina 10:

Dit is de diagonale inbreuk. Frankrijk is een andere overheid, die staat parallel aan onze overheid maar ze heeft onze onderdanen getapt.

5. pagina 12:

Alleen omdat het openbaar ministerie er baat bij heeft, heeft zij de richtlijnen en afspraken die we hebben met andere landen terzijde geschoven.

De raadsman overhandigt de griffier een artikel te weten: Lexplicatie, commentaar op EU-Rechtshulpverdrag van prof. mr. J.A. Winter en mr. A. Baas.

Op verzoek van de voorzitter noteert de griffier de vindplaats van dit artikel en geeft zij de raadsman het overgelegde stuk terug. Deze vindplaats wordt gedeeld met de advocaten-generaal.

De raadsman krijgt de gelegenheid om nader te reageren op de schriftelijke reactie van het openbaar ministerie van 16 juni 2022 en de reactie van het openbaar ministerie van 17 maart 2022 nu pagina 11 tot en met 16 hiervan zijn gevoegd in onderhavige zaak. Hij voert het woord inhoudende:

Ten aanzien van het standpunt van de advocaat- generaal op pagina 13 in de zaak [andere zaak van de raadsman welke tevens op zitting staat vandaag] wil ik opmerken dat juist daarom het stuk wat ik zojuist heb proberen te overleggen zo cruciaal is. Nederland had tegen Frankrijk ‘stop’ moeten zeggen.

Tevens verwijs ik naar het arrest van de Hoge Raad in de Karman uitspraak. Zoals bekend vereist het Karman-criterium dat door het handelen van het openbaar ministerie het wettelijk systeem in de kern is geraakt. Het openbaar ministerie spreekt niet de waarheid over het feit dat Nederland de techniek heeft ontwikkeld. Ook wil zij geen stukken aan de verdediging geven. Nederland heeft er bewust voor gekozen om geen toepassing van het EOB richting Frankrijk te verlangen. Onze eigen onderdanen zijn geschaad.

Ten aanzien van de toelichting van het openbaar ministerie op de terechtzitting van heden merkt de raadsman het volgende op:

Het is wel degelijk allemaal relevant voor alle zaken nu alle telefoons zijn uitgelezen.

Pagina 3, 2e alinea van voren: De primaire taak van het openbaar ministerie is nog steeds opsporing en vervolging. Maar je moet wel rekening houden met inbreuken op de privacy. De verdachten hebben wel rechten en die moet u beschermen.

Voor EncroChat is ook Ironchat gekraakt. Daarbij is dezelfde – volledig Nederlandse - techniek gebruikt als bij EncroChat en Sky. Dit is wederom ondersteuning voor het feit dat Nederland al over deze techniek beschikte.

Dat Nederland wist wat er gebeurde is een belangrijk gegeven, daarom is de JIT zo belangrijk. Ook in de zaak Flamenco is dit vastgesteld. De advocaten-generaal hebben dit op pagina 4 en 5 geciteerd. Hieruit volgt dat Nederland bekend was met de voorgenomen werkwijze en dat Nederland op de hoogte was van de inbreuk. Het openbaar ministerie spreekt niet de waarheid en misleidt niet alleen de rechter-commissaris maar ook u.

Ik wil u erop wijzen dat ook normale mensen een EncroChat-telefoon gebruiken zoals artsen of politici. Dit zijn voorbeelden die door het openbaar ministerie niet in ogenschouw worden genomen, zij gaat er vanuit dat iedereen die zo’n telefoon gebruikt een boef is. Maar zo wordt in sommige gevallen ook over Signal gesproken. Inmiddels weet ik dat het openbaar ministerie zelf gebruik maakt van Signal.

Tot slot wil ik het stuk wat ik op voorhand heb verzonden met betrekking tot het Unierechtverweer nog benoemen. Ik heb zojuist aangeven dat u de laatste feitenrechter bent.

Mijn voorwaardelijke verzoek om een prejudiciële vraag te stellen zet ik hierbij om naar een onvoorwaardelijk verzoek. De vragen moeten nú worden gesteld. Pas als u weet wat het Europees Hof ervan vindt dan kunnen wij verder.

De voorzitter deelt mede dat het hof aan het einde van de termijnen is gekomen.

De advocaten-generaal geven aan dat de raadsman een termijn meer heeft gehad dan het openbaar ministerie. Zij wensen nog één opmerking te maken over Sky en de verbanden die hiermee worden gelegd. Volledigheidshalve geven de advocaten-generaal aan dat zij zich verzetten tegen het voegen van de JIT uit het Sky-onderzoek.

De voorzitter deelt mede dat Sky inderdaad een nieuw aangevoerd onderwerp is maar dat beide partijen de gelegenheid hebben gekregen om over en weer te reageren op elkaar. Het hof is meer dan voldoende voorgelicht om beslissingen te nemen.

Het hof verzoekt de advocaat-generaal – ervan uitgaande dát de rechter-commissaris een instemmingsbeslissing heeft genomen ter zake van het verstrekken van relevante data aan de zaak Finland, zoals door de advocaat-generaal aangegeven - deze beschikking/beslissing die de rechter-commissaris ter zake heeft genomen, in het dossier te voegen, anders dan door middel van een proces-verbaal van de 26Lemont officieren van justitie. Het hof beoogt daarmee geen afbreuk te doen aan respect voor welke officier van justitie dan ook.

De raadsman krijgt de gelegenheid om het verzoek tot opheffing dan wel schorsing van de voorlopige hechtenis nader te onderbouwen en voert het woord:

De inhoudelijke behandeling van deze zaak zal op de lange baan belanden. De standpunten met betrekking tot de ernstige bezwaren kunnen hier als herhaald en ingelast worden beschouwd.

Primair verzoek ik u om de voorlopige hechtenis op te heffen op grond van artikel 67a lid 3 Sv nu de kwalificatie poging moord juridische absurditeit is. Daargelaten van wie de telefoons zijn staat het vast dat er berichten zijn verzonden met daarin de opdracht om iemand niet om het leven te brengen maar slechts in de benen te schieten. Voorwaardelijk opzet is evenmin aan de orde. De rechtbank heeft het over een ongeoefende schutter maar de in de chats gegeven opdracht is juist correct uitgevoerd. Het slachtoffer heeft slechts een verwonding aan zijn been eraan overgehouden. Gelet hierop kan er slechts sprake zijn van het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel.

Subsidiair verzoek ik u om schorsing van de voorlopige hechtenis. [verdachte] is een semi professioneel kickbokser en heeft een carrière in het verschiet. Het belangrijkste is dat er een gym in hem geïnteresseerd is die hem op het hoogste podium wil hebben.

Uiterst subsidiair verzoek ik u om een reclasseringsrapportage op te laten maken.

De verdachte krijgt de gelegenheid om zijn persoonlijke omstandigheden nader toe te lichten en voert daartoe het woord overeenkomstig zijn overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte op schrift gestelde verklaring (bijlage 4).

De advocaat-generaal, mr. D. van der Ven-Laheij, geeft aan dat er nog steeds ernstige bezwaren bestaan. Ten aanzien van het opmaken van een reclasseringsrapportage dient opgemerkt te worden dat het gaat om een ontkennende verdachte. Over het recidivegevaar kan daarom door de reclassering weinig worden gezegd, aldus de advocaat-generaal. Over de persoonlijke omstandigheden kan de verdachte zelf ook iets op de inhoudelijke zitting vertellen. Ik verzoek uw hof dan ook op dit verzoek af te wijzen.

De verdachte geeft nog aan dat hij bereid is om een borg te betalen.

De voorzitter deelt aan de verdachte, de raadsman en de advocaat-generaal mede dat op een later tijdstip heden door het hof op het verzoek om opheffing dan wel schorsing van de voorlopige hechtenis zal worden beslist, en dat de raadsman zo snel mogelijk daarna via een e-mailbericht van de uitkomst op de hoogte zal worden gesteld.

De voorzitter onderbreekt de zitting vervolgens tot 21 juli 2022 om 13:00 uur, op welke dag het hof de beslissingen op de onderzoekswensen zal meedelen. Desgevraagd verklaart de verdachte afstand te doen om op 21 juli 2022 ter terechtzitting aanwezig te zijn.

Opmerking griffier:

Na beraadslaging heeft het hof de voorlopige hechtenis op grond van artikel 67a lid 3 Sv opgeheven met ingang van maandag 27 juni 2022 om 15:00 uur.

Deze beslissing is apart op schrift gesteld en per

e-mailbericht medegedeeld aan de raadsman en de advocaat-generaal.

Tegenwoordig zijn:

mr. A.E. Mos-Verstraten, voorzitter,

mr. C.H.M. Royakkers enmr. R. van der Hoeven, leden, en

mr. C.M. Jellema en mr. J.J. Mossink, griffiers.

Voorts is aanwezig mr. A.J.M. Paulus, advocaat-generaal.

De voorzitter doet op 21 juli 2022 de zaak tegen na te noemen verdachte uitroepen.

De verdachte is niet ter terechtzitting verschenen.

De raadsman van de verdachte, mr. Y. Moszkowicz, is evenmin ter terechtzitting verschenen.

De voorzitter hervat het onderzoek en deelt mede dat het hof beslissingen heeft genomen omtrent de onderzoekswensen van de verdediging.

Het hof zal hierna eerst ingaan op de onderzoekswensen die zien op de EncroChat-gesprekken. Daarbij is door de verdediging onder andere gevraagd stukken aan onderhavig dossier te voegen uit onderzoek 26Lemont en om getuigen te doen horen in verband met dit onderzoek. Daarna komen overige getuigenverzoeken en onderzoekswensen aan het bod.

Inleiding

In de onderhavige zaak gaat het hof vooralsnog – kort en zakelijk weergegeven - uit van het volgende.

Vóór 2020 liep in Frankrijk een strafrechtelijk onderzoek naar het bedrijf EncroChat en de daaraan gelieerde personen. Omdat het Nederlandse openbaar ministerie in strafrechtelijke onderzoeken regelmatig tegen via EncroChat-toestellen afgeschermde communicatie aanliep, is hierover tussen de Franse en Nederlandse autoriteiten contact ontstaan en informatie uitgewisseld.

In januari 2020 heeft de Franse rechter toestemming gegeven om een interceptietool te installeren op de voor EncroChat-communicatie gebruikte server in de plaats Roubaix, Frankrijk. Door installatie – en vervolgens het activeren - van de tool werd een kopie van de op de server aanwezige EncroChat-communicatie gemaakt en software geïnstalleerd welke bewerkstelligde dat op EncroChat-toestellen lopende communicatie tevens werd doorgezonden naar een door de Franse politie beheerde server. In de periode van 1 april 2020 tot en met 20 juni 2020 is live informatie van EncroChat-telefoons, ook van EncroChat-telefoons die zich in Nederland bevonden, verzameld.

Wat er ook zij van het standpunt van de verdediging dat Nederland zou hebben bijgedragen aan de intellectuele know-how van de interceptietool, vaststaat dat geen Nederlandse ambtenaar met opsporingsbevoegdheden enige concrete opsporingshandeling heeft verricht in Frankrijk al dan niet in samenwerking met de Franse opsporingsautoriteiten ter zake van de implementatie en activering van de interceptietool. De interceptietool werd, op basis van Franse wettelijke bevoegdheden, ingezet door de Franse autoriteiten.

In het kader van het onderzoek naar het bedrijf EncroChat en de uitwisseling van gegevens en informatie is samengewerkt tussen Franse en Nederlandse opsporingsdiensten. Mede met het oog op de uitwisseling van de door de inzet van de interceptietool verkregen EncroChat gegevens hebben Nederland en Frankrijk een JIT-overeenkomst gesloten.

In januari 2020 is onder gezag van de Nederlandse officier van justitie het opsporingsonderzoek 26Lemont gestart. Dit onderzoek was (mede) gericht op de gebruikers/personen van EncroChat en ten behoeve van, in ieder geval de Nederlandse verwerking en/of analyse van de uit/via Frankrijk te verkrijgen data van (NN)-gebruikers is het onderzoek 26Lemont gestart.

Het openbaar ministerie heeft in maart 2020 met een vordering gegrond op artikel 126uba van het Wetboek van Strafvordering (hierna: ‘Sv’) (gecombineerd met een vordering ex artikel 126t Sv, hierna gezamenlijk “de combinatievordering”) aan de rechter-commissaris gevraagd te toetsen of de inzet van de interceptietool en vervolgens de vergaring, overdracht en het gebruik van de daarmee verkregen data, subsidiair en proportioneel was. De rechter-commissaris heeft, na toetsing aan deze artikelen en aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit, een (algemene) machtiging (hierna: “de combinatiemachtiging”) onder voorwaarden verleend. Deze voorwaarden behelsden onder meer dat:

Na analyse van de data op zaaksniveau zijn de gegevens - met instemming van de rechter-commissaris voor het gebruik van die gegevens - op grond van artikel 126dd Sv ingebracht in de strafrechtelijke onderzoeken naar inmiddels geïdentificeerde verdachten. Het onderzoek Finland, waarvan de verdachte deel uitmaakt, is een van deze strafrechtelijke onderzoeken.

Voorbereidend onderzoek?

Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of het onderzoek 26Lemont aan te merken is als voorbereidend onderzoek voor het onderhavig onderzoek, waarbinnen de verdachte als verdachte is aangemerkt. De verdediging heeft aangevoerd dat mogelijke vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek van 26Lemont vallen binnen het toetsingsbereik van artikel 359a Sv. Derhalve wenst de verdediging te beschikken over de, althans een aantal, stukken uit onderzoek 26Lemont, teneinde in staat te zijn te toetsen of het onderzoek Finland naar de verdachte - dat in de visie van de verdediging geheel of grotendeels gebaseerd is op de data van onderzoek 26Lemont - een rechtmatige aanvang heeft gehad en mogelijk een 359a Sv-verweer te voeren.

Het hof stelt voorop dat de toepassing van artikel 359a Sv onder meer beperkt is tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge artikel 132 Sv moet onder het voorbereidend onderzoek worden verstaan “het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting”. Het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake het aan hem tenlastegelegde waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. Dat doet zich onder meer voor als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan de verdachte tenlastegelegde feit.

Het onderzoek 26Lemont is in ieder geval gericht geweest op de NN-gebruikers van EncroChat. Hoewel het hof inziet dat onderzoek Finland voortvloeit uit de analyse van de geïndividualiseerde data van de verdachte – onderzoek 26Lemont - is het hof vooralsnog van oordeel dat onderzoek 26Lemont niet dient te worden aangemerkt als zijnde voorbereidend onderzoek in de zaak van de verdachte.

Anders dan de raadsman heeft gesteld, kunnen de personen en (NN)-gebruikers, zoals genoemd in artikel 126o tot en met 126ui Sv, waarop 26Lemont zich mede richtte, op grond van de wetsgeschiedenis niet gelijk worden gesteld aan een verdachte in de zin van artikel 27 Sv. Onderzoek 26Lemont is qua normering te brengen onder een titel V onderzoek, waarin (opsporings)onderzoek wordt gedaan naar een crimineel verband en de rol die de verschillende personen bij dat verband spelen. “Redelijk vermoeden” betreft hier niet de betrokkenheid van een individu bij een individueel strafbaar feit, maar de betrokkenheid van personen bij een crimineel verband. Om dit onderscheid te duiden heeft de wetgever in deze titel nadrukkelijk voor “persoon/gebruikers” gekozen, en niet voor “verdachte”.1.

Van bepalende invloed?

Het hof stelt vast dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2020:1889; ECLI:NL:HR:2020:1890) volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim, dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte. In deze rechtspraak ligt als algemene overkoepelende maatstaf besloten dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit.

Het hof stelt vast dat door de verdediging binnen het onderzoek 26Lemont geen aanknopingspunten naar voren zijn gebracht dat er een vormverzuim of een onrechtmatige handeling is begaan welke van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte en ter zake van het tenlastegelegde feit.

Vooralsnog bestaan er naar het oordeel van het hof evenmin aanwijzingen dat de rechter-commissaris op grond van enige onrechtmatigheid binnen het onderzoek 26Lemont dan wel op basis van onjuiste gegevens verkregen van het openbaar ministerie tot de combinatiemachtiging, althans beslissing, is gekomen.

Gelet op de beslissingen dat er geen sprake is van een voorbreidend onderzoek, noch van enig vormverzuim dan wel enige onrechtmatigheid in onderzoek 26Lemont, zou het hof niet toe hoeven komen aan de bespreking van het zogenaamde vertrouwensbeginsel. Desalniettemin overweegt het hof ten overvloede als volgt.

Samenwerking tussen staten

Lidstaten van de Europese Unie werken samen als het gaat om ernstige vormen van internationaal georganiseerde criminaliteit. Dit heeft geleid tot een aanpassing van verschillende rechtshulpinstrumenten met als doel die rechtshulp efficiënter te (kunnen) laten verlopen onder gelijktijdige waarborging van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM.

Het staat de opsporingsdiensten en het openbaar ministerie ook overigens vrij om - voor zover hier van belang – Europees ad hoc en andere verbanden samen te werken. Er kan worden samengewerkt door bijvoorbeeld het delen van technische kennis en strategische en/of tactische inzichten. Niet elke vorm van dergelijke samenwerking leidt ook tot opsporing.

Vertrouwensbeginsel

De internationale rechtshulp zoals hierboven genoemd, berust in de kern op het vertrouwen dat de staten in elkaar hebben waar het gaat om de grondbeginselen van de rechtstaat en de werking van zijn onderdanen. Het hof stelt vast dat waar het vertrouwensbeginsel aan de orde is, het volgende geldt.

Het vertrouwensbeginsel in deze impliceert dat de staten over en weer vertrouwen hebben in de deugdelijkheid van elkaars rechtssysteem. Dit wederzijds vertrouwen is als beginsel verankerd in de internationale rechtshulp in strafzaken. Zonder dat wederzijdse vertrouwen zal onderlinge rechtshulp niet mogelijk zijn. De betrokken staten brengen dat vertrouwen in de regel tot uitdrukking in een verdrag. De verdragen, besluiten en overeenkomsten waarin het wederzijds vertrouwen tussen EU-lidstaten tot uitdrukking is gebracht zijn onder meer het EU Verdrag, het EU Rechtshulpverdrag, het Kaderbesluit 2002/465 en de EU Rechtshulpovereenkomst.

Het vertrouwensbeginsel geldt in de EncroChat-zaken eens te meer nu de rechtstelsels van de EU-lidstaten meer gelijkenis met elkaar vertonen dan tussen de rechtstelsels van een EU-lidstaat en een derde staat veelal het geval is. Relevant hierbij is ook dat de EU-lidstaten tevens verdragspartij zijn bij het EVRM, waarin het recht op een eerlijk proces is verankerd.

Uit dit vertrouwensbeginsel vloeit voort dat de Nederlandse strafrechter de rechtmatige toepassing van door de autoriteiten van de andere (lid)staat toegepaste bevoegdheden, niet toetst. Verondersteld wordt immers dat die toepassing rechtmatig heeft plaatsgevonden, omdat de beide staten de toepassing van de betreffende bevoegdheden bij het aangaan van het verdrag hebben beoordeeld.

Deze consequentie is in vaste jurisprudentie bevestigd. De Hoge Raad heeft daarover het volgende bepaald: “Ten aanzien van onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is de taak van de Nederlandse strafrechter ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik (cursivering door hof aangebracht) wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces, zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Het behoort niet tot de taak van de Nederlandse strafrechter om te toetsen of de wijze waarop dit onderzoek is uitgevoerd, strookt met de dienaangaande in het desbetreffende buitenland geldende rechtsregels (vgl. HR 18 mei 1999, NJ 2000/107).” (HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629).

De taak van de Nederlandse strafrechter is volgens de Hoge Raad ruimer in het geval dat in het buitenland een opsporingsonderzoek en het daaruit voortvloeiende (potentiële) bewijs onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten is verricht en vergaard. In dit geval houdt de taak van de strafrechter volgens de Hoge Raad in dat de Nederlandse strafrechter de naleving van de Nederlandse rechtsregels die dat optreden nader inkaderen en waarvan de in het EVRM vastgestelde rechten deel uitmaken dient te onderzoeken. In dit kader heeft de Hoge Raad tevens overwogen dat voor de verdachte in een concrete strafzaak in beginsel niet relevant is de vraag of inbreuk is gemaakt op de Nederlandse soevereiniteit nu dit een kwestie van volkenrecht betreft.

Nu de interceptietool op basis van Franse wettelijke bevoegdheden is ingezet door de Franse autoriteiten, is ten aanzien van de toetsing daarvan het vertrouwensbeginsel van toepassing. Dat Nederland op de hoogte was van het inzetten van de tool en wist dat hierbij gegevens werden verworven maakt dit niet anders.

Inzage/voeging van stukken

Het verzoek dat de verdediging heeft gedaan, zoals nader in de appelschriftuur en pleitnotities omgeschreven, houdt door het hof samengevat en in de kern in dat aan het dossier worden toegevoegd alle schriftelijke (onderliggende) stukken - Nederlandse en/of Franse en/of Engelse danwel vertalingen daarvan – ter zake van de samenwerking tussen Nederland en Frankrijk alsmede de dossierstukken met betrekking tot onderzoek 26Lemont.

Maatstaf bij de beoordeling van een verzoek tot voeging van stukken bij de processtukken is op grond van artikel 315 lid 1 Sv in verbinding met artikel 415 Sv of de noodzaak van het verzochte is gebleken. Bij het nemen van zijn beslissing hierover moet de rechter in aanmerking nemen dat op grond van artikel 149a lid 2 Sv in beginsel alle stukken aan het dossier dienen te worden toegevoegd die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn.

Nu het hof tot het oordeel is gekomen dat:

komt het hof tot de beslissing dat de noodzaak tot het voegen van de verzochte stukken niet is gebleken. Het verzoek wordt afgewezen.

Het hof begrijpt dat de verdediging door middels van de onderzoekswensen meer informatie wil omtrent de inzet van de interceptie(tool) in Frankrijk en de verwerking van de daarbij verkregen informatie in Nederland om op deze manier de rechtmatigheid/betrouwbaarheid van de verkrijging en verwerking van de EncroChat berichten te kunnen toetsen. Deze rechtmatigheid/betrouwbaarheid wordt door de verdediging, overigens slechts in algemene termen, betwist. De verdediging heeft verwezen naar nationale en internationale jurisprudentie en wetgeving.

Het hof heeft reeds ten aanzien van de inzet van de interceptietool door Frankrijk overwogen dat het vertrouwensbeginsel van toepassing is en dat het niet aan de Nederlandse strafrechter is om te toetsen of de inzet van de interceptietool strookt met de in Frankrijk geldende rechtsregels. Voorts staat niet ter toetsing van de Nederlandse strafrechter of al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor een eventueel door de Franse autoriteiten gemaakte inbreuk op het recht op respect voor het privéleven dan wel of die inbreuk noodzakelijk is geweest. De taak van de Nederlandse strafrechter is ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit buitenlandse onderzoek in de strafzaak gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6 EVRM.

Inzage dan wel voeging van bovengenoemde stukken zou geen ander doel dienen dan het toetsen van de inzet van de interceptietool, het Franse opsporingsonderzoek en de internationale samenwerking en zou betekenen dat de Nederlandse strafrechter alsnog, via de omweg van artikel 6 EVRM, de rechtmatigheid van het Franse strafrechtelijke optreden zou kunnen en/of moeten toetsen. Dit is naar het oordeel van het hof in strijd met het vertrouwensbeginsel.

Voorts heeft de verdediging verzocht om een proces-verbaal of enkele processen-verbaal verstrekt te krijgen aangaande de verkrijging van de chats en de betrouwbaarheid daarvan. Nu dit verzoek niet nader is gespecificeerd is het niet voor toewijzing vatbaar en wordt om die reden afgewezen.

Gegevensverwerking gerelateerde verzoeken

De raadsman heeft voorts onderstaande verzoeken ingediend.

1. De schriftelijke vastlegging van het doel van het verwerken, bewaren en gebruiken van de bulk Encrochatdata, waarin zich ook alle Encrochatdata bevond die onderdeel uitmaakt van onderhavig dossier, ook voordat deze formeel aan het onderhavig dossier werd toegevoegd, waaronder alle Encrochatdata die wordt toegeschreven aan cliënt, als genoemd in art. 9 lid 2 Wet politiegegevens (hierna: Wpg);

2. De gegevensbeschermingseffectbeoo.rdeling(en) die ex art. 4c Wpg is/zijn opgemaakt, betreffende de data als genoemd onder 1;

3. Het/de register(s) dat/die ex. art. 31d lid 1 Wpg is/zijn opgemaakt door de verwerkingsverantwoordelijke in verband met de onder 1 genoemde data;

4. Alle registers die ex art. 31d lid 2 Wpg zijn opgemaakt, in verband met de onder 1 genoemde data;

5. Alle documentatie als genoemd in art. 32 Wpg, in verband met de onder 1 genoemde data;

6. Alle verslagen van eventuele audits die ex art. 33 lid 1 Wpg hebben plaatsgevonden, waaronder de afschriften van de controleresultaten die zijn verstuurd aan de Autoriteit Persoonsgegevens ex. art. 33 lid 2 Wpg, in

verband met de onder 1 genoemde data;

7. Een volledig verslag van de voorafgaande raadpleging van de Autoriteit Persoonsgegevens, ex. art. 33b Wpg, in verband met de onder 1 genoemde data, vergezeld van alle stukken die in dit verband aan de Autoriteit

Persoonsgegevens zijn gestuurd en de schriftelijke reacties c.q. adviezen die

de Autoriteit Persoonsgegevens heeft gegeven;

8. Een volledig verslag van de Autoriteit Persoonsgegevens, vergezeld van onderliggende stukken, over de wijze waarop het toezicht en de bevoegdheden ex. art. 35b en 35c Wpg zijn aangewend in verband met de data als genoemd onder 1, waarbij de verdediging ook wenst te worden geïnformeerd of zij op enigerlei wijze vooraf om toestemming is gevraagd, om de onderhavige data te verwerken, bewaren en/of gebruiken en zo ja, hoe dat plaatsvond en op welke wijze daarop is gereageerd.

Het hof is voorshands van oordeel dat de Wpg geen strafprocesrechtelijke voorschriften bevat. Toetsing of gehandeld is conform de voorschriften van de Wpg is daarom geen vraag die het hof dient te beantwoorden in het kader van de artikelen 348 en 350 Sv, dan wel bij de vraag of sprake is van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. Het verzoek wordt afgewezen.

Voor zover de verdediging heeft verzocht om het bij de machtiging horende proces-verbaal met daarin waarborgen c.q. kaders opgesteld door de rechter-commissaris ten aanzien van de personen waarvan / waarover data ontvangen zouden worden, en het bevel ex artikel 126uba lid 1 onder sub 1, b en c Sv op basis waarvan in casu is binnengedrongen in geautomatiseerd werk bij georganiseerde criminaliteit zijn deze stukken reeds in het dossier gevoegd.

Voorts heeft de verdediging verzocht om het proces-verbaal dan wel de processen-verbaal opgemaakt door de zaaksofficieren uit onderzoek 26Lemont aangaande de analyse van informatie die gedeeld is met het onderzoeksteam in onderzoek Finland en alle informatie uit onderzoek 26Lemont dan wel Finland met betrekking tot alle accounts waarvan informatie in onderhavig dossier is gevoegd, althans met betrekking tot het account dat aan cliënt wordt toegedicht. Het hof overweegt dat deze verzoeken niet danwel onvoldoende zijn onderbouwd danwel vallen onder de uitsluiting van voeging van stukken uit het 26Lemont onderzoek.

Tot slot heeft de verdediging verzocht om alle door de gebruiker(s) van de accounts `Superknock_out' en 'Morosemaster' gevoerde gesprekken en daarin verstrekte data / bestanden / foto's / documenten etc. het hof wijst dit verzoek af reeds omdat niet is onderbouwd waarom dit van belang is voor enig door Het hof te nemen beslising.

Getuigenverzoeken

De verdediging heeft verzocht om het horen van getuigen, te weten:

Nu aan dit verzoek geen aanvullende motivering ten grondslag is gelegd en gelet op al hetgeen hiervoor reeds is overwogen, is het hof van oordeel dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de verdachte door het niet horen van de verzochte getuigen niet in zijn verdediging wordt geschaad.

Het hof wijst deze verzoeken – het voegen van stukken en het horen van getuigen - af.

De Nederlandse rechter heeft te toetsen of er in zijn geheel sprake is van een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6 EVRM. Met de afwijzing van de getuigenverzoeken is het hof van oordeel dat dit in deze fase van het proces het geval is.

Overige onderzoekswensen

Ter zake van het verzoek van de verdediging tot het voegen van de aan de griffier toegezonden geanonimiseerde JIT-overeenkomst uit het SKY-onderzoek overweegt het hof als volgt.

Nu dit – zoals de raadsman verklaarde - een JIT-overeenkomst is uit een ander onderzoek dan het EncroChat onderzoek, geldt voor dit stuk alleen om die reden al dat het geen stuk is dat relevant kan zijn voor enige door het hof te nemen beslissing in onderhavige zaak.

Het kennelijke standpunt dat het de verdediging vrijstaat om stukken aan de pleitnota te hechten die daarmee zonder dat het hof hier een beslissing over heeft genomen als processtuk zullen worden toegelaten, miskent dat het in deze fase van de behandeling van de zaak aan de zittingsrechter is om over de samenstelling van het procesdossier een beslissing te nemen.

De raadsman heeft voorts verzocht om het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie omdat met de interceptie en het gebruik van de EncroChat-data een inbreuk is gemaakt op de fundamentele rechten zoals genoemd in de artikelen 7 en 8 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.

Het hof overweegt dat volgens aanbevelingen van het Hof van Justitie van de Europese Unie een beslissing om prejudicieel te verwijzen pas wordt genomen wanneer de procedure zo ver is gevorderd dat de verwijzende rechterlijke instantie het feitelijke en het rechtskader van de zaak die aan het hoofdgeding ten grondslag ligt voldoende nauwkeurig kan afbakenen, evenals de rechtsvragen die zij opwerpt. Dit betekent dat de feiten moeten zijn doorlopen en de juridische context moet zijn besproken alvorens het hof kan beslissen of het stellen van vragen noodzakelijk is.

Gelet hierop is het hof van oordeel dat het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie op dit moment prematuur is. Het verzoek wordt daarom afgewezen.

Het hof wijst toe het verzoek tot het laten opmaken van een reclasseringsrapportage ten behoeve van de inhoudelijke behandeling.

Het hof verzoekt de advocaat-generaal hier zorg voor te dragen.

Het hof schorst hierop het onderzoek voor onbepaalde tijd.

Het hof bepaalt dat de behandeling van de zaak

zal worden hervat, gelijktijdig met de behandeling van de

zaken van de medeverdachten [medeverdachte 1] (rolnummer22-001595-21) en [medeverdachte 2] (rolnummer 22-001651-21);

beveelt de oproeping van de verdachte en zijn raadsman voor de nadere terechtzitting;

stelt de stukken daartoe in handen van de advocaat-generaal.

Het hof verzoekt de advocaat-generaal de zaak aan te brengen bij een kamer van dit hof waarvan

mrs. A.E. Mos-Verstraten, C.H.M. Royakkers en

R. van der Hoeven deel uitmaken.

Dit proces-verbaal is door de voorzitter en de griffiers vastgesteld en ondertekend.