Einde inhoudsopgave
Executele (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2007/III.C.7.1
III.C.7.1 Een nieuwe 'Technik der Testamentsgestaltung'
Prof.mr. B.M.E.M. Schols, datum 07-12-2007
- Datum
07-12-2007
- Auteur
Prof.mr. B.M.E.M. Schols
- JCDI
JCDI:ADS406048:1
- Vakgebied(en)
Erfrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Zie B.M.E.M. SCHOLS, Het 'legatum per vindicationem' in de gedaante van executeur-testamentair als 'Vermachtnisvollstrecker',WPNR (2001) 6436.
Zie B.M.E.M. SCHOLS, D.E.J.M. SCHOLS en FWJ.M. SCHOLS, De moderne ouderlijke boedelverdeling goederenrechtelijk altijd goed?!,WPNR (1995) 6199.
HR 11 mei 1984, NJ 1985, 374. Anders HR 19 april 1861,W 2268 en 4 maart 1881,W 4622. Zie thans ook het bepaalde in art. 4:201 BW.
GERRIT LANGENFELD,Testamentsgestaltung: Einzeltestament - Ehegattentestament- Unternehmertestament, Koln: O. Schmidt 1998, p. 229.
GERRIT LANGENFELD,Testamentsgestaltung: Einzeltestament - Ehegattentestament- Unternehmertestament, Koln: O. Schmidt 1998, p. 229: 'oder die unwiderrufliche Volmacht auf den Todesfall'. Hieruit blijkt dat in de Duitse praktijk naast het benoemen van een Testamentsvollstrecker veel met volmachten met werking bij overlijden wordt gewerkt. Een volmacht wordt gezien als flankerende maatregel om bevoegdheidsvragen uit de weg te gaan. Er worden niet alleen volmachten verleend door erflater, maar ook door de erfgenamen op grondvan een testamentaire last: 'durch Auflage zur Erteilung einer solchen Vollmacht veranlasst', WALTER ZIMMERMANN, Die Testamentsvollstreckung, Berlin: Erich Schmidt Verlag 2003, p. 59. De vraag onder Duits recht is steeds in hoeverre de volmacht (de iure en de facto) 'unwiderruflich' te maken is, p. 56 en 57.
Het 'legatum per vindicationem'.
Een en ander doet sterk denken aan het onder nieuw erfrecht niet terugkerend fenomeen van de ouderlijke boedelverdeling met partiele 'tenzij-clausule'. Zie B.M.E.M. SCHOLS, De voorwaardelijke obv onvoorwaardelijk ofwel de weg naar de vrijheid geopend!,WPNR (1998) 6308.
Een executeur heeft niet alleen een bandmet de legataris als schuldeiser van de nalatenschap, maar is ook zelf naast executeur niet zelden tevens legataris. Twee hoedanigheden in een. Tot een van de vele belangrijke wijzigingen die het nieuwe erfrecht ons gebracht heeft, kan dan ook zonder meer ook het in de testamentenpraktijk inzetten van de 'legaten-executeur'1gerekendwor-den. Deze variant doet ons het verdriet omtrent het verlies van de ouderlijke boedelverdeling2 spoedig vergeten. Iedere notariele practicus die onder het 'oude' erfrecht wel eens onder 'oorlogsomstandigheden' betrokken is geweest bij de afwikkeling van een vruchtgebruiktestament, weet dat als eenvande legitimarissen niet wil meewerken aan de afgifte van het vruchtgebruiklegaat, de langstlevende echtgenoot in een netelige positie terechtkomt. De Hoge Raadheeft immers in zijn arrest Verhoeven-Peeters3 bepaalddat een legaat slechts een verbintenis tot afgifte van het goedschept.4 Het gelegateerde goed moet nog geleverd worden.We kennen niet het legaat met goede-renrechtelijke werking. In Duitslandis echter het benoemen van een legaten-executeur een zeer gebruikelijke 'Technik derTestamentsgestaltung':5
'Inbesondere beim Grundstucksvermachtnis kann es sich empfehlen, dem Ver-machtnisnehmer selbst die zur Vermachtniserfullung erforderliche Rechtsmacht zu geben, damit er auf die Mitwirkung des Erben nicht angewiesen ist. Instrumente hierzu sinddie Einsetzung zumTestamentsvollstrecker [...].'6
De uit deze gedachte voortvloeiende 'Formulierungsvorschlag' luidt als volgt:
'Einsetzung des Vermachtnisnehmers zum Testamentsvollstrecker
Zur Erfullung des Vermachtnisses wirdder Vermachtnisnehmer hiermit unter Befreiung von den Beschrankungen des § 181 BGB zum Testamentsvollstrecker eingesetzt. Die Testamentsvollstreckung erlischt mit dem Vermachtnisvollzug undlost keine Anspruche auf Vergutung oder Auslagenersatz aus.'
Dit is heel bijzonder. Dit legaat heeft defacto 'goederenrechtelijk'effect.7 De legataris heeft de afgifte van het legaat immers zelf in de hand.8 Het doet ons denken aan het gebruik van een onherroepelijke volmacht, zoals bijvoor-beeldgebruikt wordt ter versteviging van de positie van de 'koper' bij een 'economische eigendomsoverdracht.'