1.1 Onderwerp en aanleiding

De enquêteprocedure biedt doorgaans een effectieve wijze van beslechting van rechtspersonenrechtelijke geschillen. Doeleinden van een enquêteprocedure vormen de sanering en het herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van de betrokken rechtspersoon, de opening van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid, terwijl bovendien van de mogelijkheid van de instelling van een enquête een preventieve werking kan uitgaan.1 De enquêteverzoeker dient ook steeds duidelijk te maken welke doeleinden met de indiening van zijn enquêteverzoek zijn gediend, ter voorkoming van afwijzing van het enquêteverzoek.2

De Ondernemingskamer van het Hof Amsterdam kan bij gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of juiste gang van zaken een onderzoek gelasten naar het beleid en de gang van zaken van de geënquêteerde rechtspersoon. Zij kan bovendien bij onmiddellijke voorziening of eindvoorziening een OK-bestuurder, OK-commissaris of OK-beheerder benoemen. Geschillen in de rechtspersoon kunnen daarmee worden opgelost en het onderzoek kan antwoord geven op de vraag of zich wanbeleid heeft voorgedaan bij de geënquêteerde rechtspersoon. Het onderzoek in de enquêteprocedure en het oordeel wanbeleid van de Ondernemingskamer kunnen daarnaast worden aangewend ten behoeve van een latere bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure of commissarissenaansprakelijkheidsprocedure, die rechtstreeks in het verlengde van de doeleinden van het enquêterecht ligt.3

Enquêteprocedures dienen het belang van de rechtspersoon,4 maar kosten geld. De wettelijke regeling van de kosten van de enquêteprocedure is summier beschreven in art. 2:350 lid 3 BW, art. 2:354 BW en art. 2:357 lid 4 en lid 6 BW. Art. 2:350 lid 3 BW geeft enige regels voor de vaststelling van de kosten van het onderzoek, bepaalt dat de rechtspersoon deze kosten betaalt en dat de Ondernemingskamer kan bepalen dat voor de betaling der kosten zekerheid moet worden gesteld. Wordt de onderzoeker bedreigd met aansprakelijkstelling of aansprakelijk gesteld, dan moeten ook de kosten van verweer van de onderzoeker worden betaald door de rechtspersoon, zo bepaalt de wettekst sinds 1 januari 2013.5 Op grond van art. 2:354 BW kan de rechtspersoon de betaalde kosten van het onderzoek in de enquêteprocedure verhalen op een bestuurder, commissaris of ander in dienst van de rechtspersoon, indien uit het onderzoeksverslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon. Art. 2:357 lid 4 BW bepaalt slechts dat de Ondernemingskamer OK-functionarissen een beloning ten laste van de rechtspersoon kan toekennen. Art. 2:357 lid 6 BW biedt de Ondernemingskamer sinds 1 januari 2013 de mogelijkheid ook de kosten van verweer van OK-functionarissen ten laste van de rechtspersoon te brengen, indien OK-functionarissen worden bedreigd met aansprakelijkstelling of aansprakelijk worden gesteld.

Op belangrijke vragen ten aanzien van de kosten van de enquêteprocedure geeft de wettelijke regeling geen antwoorden. Zo wordt in de eerste plaats uit de wettelijke regeling niet duidelijk waaruit de kosten van het onderzoek, de beloning van OK-functionarissen en de kosten van verweer bestaan. Ook volgt bijvoorbeeld niet uit de wettekst wat de taak is van de Ondernemingskamer ten aanzien van het toezicht op het verloop van de kosten van de enquêteprocedure.

Verder voorziet de wettelijke regeling van het enquêterecht slechts in de normaalsituatie waarin de geënquêteerde rechtspersoon de kosten van de enquêteprocedure financiert. In de praktijk van het enquêterecht vindt financiering van de kosten van de enquêteprocedure echter ook plaats door anderen dan de geënquêteerde rechtspersoon, vrijwillig of daartoe verplicht door de Ondernemingskamer, bijvoorbeeld als de geënquêteerde rechtspersoon failliet is. Ook een rechtspersoon die surseance van betaling heeft verkregen of in staat van faillissement is verklaard kan voorwerp van enquête zijn.6 In faillissementssituaties doet zich de vraag voor of de curator is gehouden tot financiering van de kosten van de enquêteprocedure.

De mogelijkheid van financiering van de kosten van de enquêteprocedure door een ander dan de rechtspersoon heeft de wetgever niet voorzien.7 Alternatieve financiering van de kosten van de enquêteprocedure roept nieuwe vragen op over de toepassing van de wettelijke regeling van de kosten van de enquêteprocedure. Hoe dient bijvoorbeeld te worden omgesprongen met de wettelijke regeling van verhaal van de kosten van het onderzoek indien een ander dan de rechtspersoon de kosten van het onderzoek financiert? En kan een ander dan de rechtspersoon die de kosten van het onderzoek financiert ook gebruikmaken van het onderzoeksverslag in een opvolgende aansprakelijkheidsprocedure?

Kortom, het onderwerp de kosten van de enquêteprocedure verdient een nadere analyse. Dit onderzoek voorziet daarin.