Hof Amsterdam, 23-03-2021, nr. 20/00109

Bij brief van 28 mei 2018 heeft belanghebbende verzocht om op grond van artikel 5.4, lid 1, van de Regeling Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: de Regeling Wfsv) te worden aangesloten bij sector 12 (te weten metaal- en technische bedrijfstakken), en dat met terugwerkende kracht per 1 januari 2013 (hierna: het verzoek om concernaansluiting).

Bij beschikking van 7 augustus 2018 heeft de inspecteur het verzoek om concernaansluiting toegewezen met als ingangsdatum 1 juni 2018 (hierna: de beschikking).

Belanghebbende heeft tegen de beschikking bezwaar gemaakt, in het bijzonder tegen de ingangsdatum. Bij uitspraak van 23 oktober 2019 heeft de inspecteur dit bezwaar afgewezen.

Het beroepschrift tegen de uitspraak op bezwaar is op 9 december 2019 bij de rechtbank Noord-Holland ingekomen. Na doorzending is het op 6 februari 2020 bij het Hof ingekomen. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 maart 2021 te Amsterdam.

Aldaar zijn verschenen mr. B.W. Jorissen en C.F.M. Jorissen , als gemachtigden van belanghebbende en van de zijde van de inspecteur [naam 3] , [naam 4] en

[naam 5] . Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

Het verzoek om concernaansluiting ziet op belanghebbende en op haar deelnemingen, te weten [vennootschappen]

Het grootste deel van de door belanghebbende en haar deelnemingen als werkgevers betaalde premieloonsommen valt van rechtswege binnen sector 12, de rest binnen sector 45.

Naar aanleiding van het verzoek om concernaansluiting heeft de heer [naam 6] , destijds controlemedewerker bij de Belastingdienst, op 27 juli 2018 een indelingsonderzoek uitgevoerd. De bevindingen zijn opgenomen in een rapport opgemaakt op 7 augustus 2018.

In de uitspraak op bezwaar van 23 oktober 2019 is onder meer het volgende opgenomen:

“Geen toepassing mogelijk met terugwerkende kracht

Elke werkgever is van rechtswege aangesloten bij een sector (artikel 96, eerste en tweede lid Regeling Wfsv). Ingevolge artikel 5.4, eerste lid Regeling Wfsv, kan de inspecteur op aanvraag van twee (of meerdere) werkgevers beslissen dat deze werkgevers aangesloten zijn bij dezelfde sector. (…)

De inspecteur heeft de bevoegdheid zelf te bepalen hoe aan de “kan”-bepaling in artikel 5.4, eerste lid Regeling Wfsv gestalte moet worden gegeven, wanneer aan de voorwaarden voor een groepsaansluiting wordt voldaan. De “kan”-bepaling van artikel 5.4, eerste lid is in de afgelopen 60 jaar als zodanig én bestendig ingevuld, dat een verzoek om groepsaansluiting alleen per toekomende datum wordt gehonoreerd, inmiddels aldus ook uitgesproken door de Hoge Raad bij uitspraak van 9 januari 2015 onder nummer 14/00987, ECLI:NL:HR:2015:34. Ik zie geen bijzondere omstandigheden, op basis waarvan bij [de groep] van deze bestendige lijn zou kunnen en moeten worden afgeweken.

In beroep ligt enkel ter toetsing de in de beschikking opgenomen ingangsdatum, te weten 1 juni 2018. Belanghebbende stelt dat het verzoek om concernaansluiting behoort te worden gehonoreerd met terugwerkende kracht, vanaf 1 januari 2013. Het Hof overweegt als volgt.

Zoals de inspecteur terecht in de geciteerde uitspraak op bezwaar heeft betoogd, biedt artikel 5.4, lid 1, van de Regeling Wfsv hem de ruimte om aan een concernaansluiting al dan niet terugwerkende kracht toe te kennen. Het betreft een zogenoemde “kan”-bepaling en de inspecteur heeft de discretionaire bevoegdheid om zelf te bepalen hoe hieraan invulling te geven. Anders dan belanghebbende kennelijk meent brengt die discretionaire bevoegdheid niet mee dat het bestuursorgaan waartoe de inspecteur behoort geen beleid zou mogen formuleren waarin invulling wordt gegeven aan die bevoegdheid. De inspecteur heeft gesteld en aannemelijk gemaakt dat van die mogelijkheid gebruik is gemaakt, in die zin dat (i) het voormelde artikel 5.4, lid 1, van de Regeling Wfsv de afgelopen 60 jaar bestendig is ingevuld door een concernaansluiting alleen per toekomende datum te honoreren, en dat (ii) dit beleid openbaar is gemaakt, en daarmee voor belastingplichtigen kenbaar en toegankelijk, met de publicatie van het Wob-besluit op 7 maart 2017 (met kenmerknummer 2017-0000026121).

In voornoemde publicatie is, voor zover van belang, in bijlage drie opgenomen:

“X.1727 Datum ingang concernaansluiting

Indien aan de voorwaarden van een economische en/of organisatorische eenheid wordt voldaan, wordt de concernaansluiting per een toekomstige datum vanaf het moment van indiening van het verzoek toegekend. Vanwege de verzekeringsgedachte kan een concernaansluiting niet met terugwerkende kracht worden verleend. Dit standpunt werd door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden op l4 januari 2014 bevestigd in de beroepszaak van een groep ondernemingen, die in oktober 2012 een verzoek had ingediend om met terugwerkende kracht tot 1 januari 2010 aangesloten te mogen zijn bij dezelfde sector. Dit verzoek werd door de Inspecteur ingewilligd per een toekomstige datum, dus niet met terugwerkende kracht. Het Hof oordeelde als volgt: “Uit de tekst van artikel 5.4 van de Regeling Wfsv, in het bijzonder uit het gebruik van het woord “kan”, volgt naar het oordeel van het Hof dat de Inspecteur de bevoegdheid heeft een verzoek in te willigen, maar dat hij daartoe niet verplicht is. Ook is de Inspecteur niet verplicht gevolg te geven aan een verzoek van een belanghebbende de concernaansluiting te laten ingaan op een bepaalde datum. Bij de uitoefening van zijn bevoegdheid is de Inspecteur gehouden te handelen overeenkomstig door hem vastgestelde beleidsregels (artikel 4:81 tot en met 4:84 van de Awb) en in overeenstemming met de beginselen van behoorlijk bestuur. Er zijn in casu geen omstandigheden gesteld of gebleken waaruit de conclusie kan worden getrokken dat de Inspecteur anders heeft gehandeld”. De Hoge Raad heeft op 9 januari 2015 arrest gewezen op het beroep in cassatie van belanghebbenden tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en het beroep ongegrond verklaard.”

Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.6. is overwogen heeft de inspecteur mogen afzien van het toekennen van de door belanghebbende gewenste terugwerkende kracht. Hierbij neemt het Hof in acht het op 9 januari 2015 gewezen arrest (ECLI:NL:HR:2015:34), waarin het door de inspecteur in deze toegepaste beleid in een andere zaak reeds als juist is beoordeeld.

Er zijn in het onderhavige geval, zoals de inspecteur terecht heeft betoogd, verder ook geen bijzondere omstandigheden aanwezig die desondanks ertoe nopen om ten gunste van belanghebbende van het voormelde beleid af te zien. Hetgeen belanghebbende betoogt over de ‘ratio van de onderliggende regeling’ (randnummer 4.18 van het beroepschrift) – wat daarvan ook moge wezen – noopt daartoe evenmin. De stelling van belanghebbende dat de heer [naam 6] , de controlemedewerker die het rapport indelingsonderzoek heeft opgemaakt (zie 2.3.), haar zou hebben toegezegd dat de concernaansluiting met terugwerkende kracht zou worden toegekend indien belanghebbende een precedent zou overleggen, is zonder enige andere vorm van onderbouwing en gelet op de stellige en herhaaldelijke betwisting door de inspecteur (die bij de heer [naam 6] navraag omtrent het gestelde heeft gedaan) niet althans onvoldoende aannemelijk geworden. Voor zover belanghebbende hiermede, naast het stellen van een bijzondere omstandigheid, heeft beoogd een beroep te doen op het vertrouwensbeginsel, faalt dit om dezelfde reden.

De primaire beroepsgrond die zich tegen de beschikking richt, faalt. De subsidiaire en meer subsidiaire beroepsgronden behoeven in dit geding geen behandeling, reeds op de grond dat zij zien op het beweerdelijk van rechtswege vallen van een deel van de werkgevers in sector 45 (zie 2.2), hetgeen niet ter toetsing voorligt zoals partijen ter zitting desgevraagd ook hebben bevestigd.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, moet het beroep ongegrond worden verklaard.

Het Hof ziet geen aanleiding voor veroordeling in de kosten op grond van artikel 8:75 Awb.

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

De uitspraak is gedaan door mrs. M.J. Leijdekker, voorzitter, F.J.P.M. Haas en N. Djebali, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van A.F.J.S. Molleman, als griffier.

De beslissing is op 23 maart 2021 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing

Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen.Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen

Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl.

Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederen Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.