HR, 11-10-2013, nr. 12/02322

Het Gerechtshof heeft in r.o. 4.11. vastgesteld dat het Belgische Hof van Cassatie in zijn arrest van 31 mei 2011 heeft uitgesproken dat de Belgische Staat door middel van een gesimuleerde huiszoeking de beschikking heeft verkregen over de microfiches zodat de Staat niet-ontvankelijk verklaard moet worden in haar strafrechtelijke velvoiging.

Het Gerechtshof heeft vervolgens in r.o. 4.12 overwogen dat ook al heeft de Belgische Staat naar Belgisch recht de microfiches op strafrechtelijk onrechtmatige wijze verkregen, er dan nog geen aanwijzing bestaat dat de Belgische overheid zelf de hand heeft gehad in de ontvreemding van de microfiches.

Belanghebbende zou — aldus het Hof in r.o 4.12 — onvoldoende gegevens hebben aangedragen waaruit zou volgen dat de Nederlandse belastingautoriteiten bij de verkrijging van de gegevens van de Belgische overheid een zo fundamenteel recht van de daarin vermelde personen heeft geschonden dat het instellen van nader onderzoek naar de fiscale relevantie van die gegevens ontoelaatbaar moet worden geoordeeld. Het Hof heeft daarom in r.o. 4.12 mede gelet op de arresten van uw Raad van 14 november 2006 (nr. 02324/05, LJN AX7471) en 21 maart 2008 (nr. 43050, LJN BA8179) geoordeeld, dat de Nederlandse Belastingdienst de microfiches niet op een wijze verkregen heeft die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht dat het gebruik van die gegevens ontoelaatbaar moet worden geacht.

In r.o. 4.13 heeft het Hof vastgesteld, dat volgens de stellingen van belanghebbende bij het verkrijgen van het bewijs het internationale vertrouwensbeginsel is geschonden.

In r.o.4,18 heeft het Hof dit beroep op het internationaal vertrouwensbeginsel ongegrond verklaard, omdat belanghebbende tegenover de betwisting door de inspecteur waaruit volgt dat de inspecteur andere rechtsregels bij de verkrijging van de microfiches heeft geschonden dan waaraan het Hof in r.o. 4.12 — dus in verband met de ontvreemding en niet in verband met de gesimuleerde huiszoeking — had getoetst.

Belanghebbende had getuigenbewijs aangeboden in de vorm van het horen van de Belgische advocaat [B] en [D]. De redenen waarom deze getuigen uiteindelijk niet zijn gehoord blijken genoegzaam uit de bestreden uitspraak.

Het Hof Is blijkens hetgeen in de rechtsoverwegingen 4.12. tot en met 4.19 is vastgelegd van een verkeerde lezing van de stellingen van belanghebbende uitgegaan en wei dat belanghebbende gesteld zou hebben dat Belgische overheidsambtenaren betrokken zouden zijn geweest bij de ontvreemding van de microfiches.

Belanghebbende heeft ten aanzien van de microfiches een onderscheid gemaakt tussen ‘twee verkrijgingen’, namelijk de ontvreemding van de microfiches die het Hof in r.o. 4.12. noemt, en de gesimuleerde huiszoeking die het Hof in r.o. 4.11. noemt.

Belanghebbende heeft nimmer gesteld, dat de Belgische overheid zelf de hand heeft gehad in de ontvreemding van de microfiches. Belanghebbende heeft echter steeds gesteld, dat de Belgische overheid wel de hand heeft gehad in de gesimuleerde huiszoeking waardoor zoals door het Hof zelf nu op basis van de uitspraak van het Belgische Hof van Cassatie is vastgesteld, de Belgische Staat en dus Belgische overheidsambtenaren op onrechtmatige wijze de beschikking hebben gekregen over de litigieuze microfiches.

Het getuigenaanbod van belanghebbende om [B] en [D] horen had ook geen betrekking op enige betrokkenheid van Belgische overheidsambtenaren bij de ontvreemding van de microfiches, maar op de betrokkenheid bij de gesimuleerde huiszoeking. [B] was advocaat in de zaak die geleid heeft tot de voormelde uitspraak van het Belgische Hof van Cassatie. [D] had tijdens een van zijn onderzoekingen in België contact gehad met [E]. Deze had aan [D] aangegeven, dat hij hem kon vertellen wat er werkelijk gebeurd was. [D] heeft dit ook verklaard in een procedure in het Rekeningenproject voor de rechtbank Haarlem met kenmerk AWB 05/6423. [D] is niet op dat aanbod ingegaan omdat de microfiches — althans de fotokopieën daarvan — inmiddels op formeel correcte wijze waren verkregen.

De door belanghebbende gestelde schending van het internationale vertrouwensbeginsel had dan ook evenmin betrekking op de ontvreemding van de microfiches, maar op de gesimuleerde huiszoeking.

Het Hof is daardoor op verkeerde gronden in r.o. 4.19 tot het oordeel gekomen dat er geen sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs, dat er evenmin sprake is van een schending van het internationaal recht en dat er geen reden zou zijn om de microfiches als bewijsmiddel uit te sluiten.

Het Hof heeft in r.o. 4.22. ten onrechte vastgesteld, dat blijkens het arrest van het Hof van Justitie van 11 juni 2009 de artikelen 49 en 56 van het EU-verdrag zich er in geval dat de belastingautoriteiten beschikken over aanwijzingen van het bestaan van spaartegoeden in een andere lidstaat en naar aanleiding daarvan een navorderingsaanslag opleggen na het verstrijken van de termijn die geldt met betrekking tot de tegoeden in de eigen staat, de daaruit voortvloeiende beperking van het vrije verkeer moet worden aanvaard indien de navorderingsaanslag wordt opgelegd met inachtneming van het tijdsverloop dat na het opkomen van de bedeelde aanwijzingen noodzakelijkerwijs is gemoeid met

Dit zijn de criterla die uw Raad in de anesten van 26 februari 2010 heeft geformuleerd.

Het Hof van Justitie heeft in de gevallen waarbij de belastingdienst over aanwijzingen beschikt voor in een andere lidstaat opgekomen inkomen en vermogen echter het navolgende geoordeeld:

De beperking van het vrije verkeer die voortvloeit uit het feit, dat de wegens de spaartegoeden in een andere lidstaat opgelegde navorderingsaanslag wordt opgelegd na het verloop van de termijn die voor binnenlandse tegoeden geldt is alleen aanvaardbaar voor zover het tijdsverloop na het verstrijken van die binnenlandse termijn noodzakelijk was voor het nuttig gebruik van de regelingen voor wederzijdse bijstand en niet voor enig ander binnenlands onderzoek.

Het enige verschil met een situatie die louter betrekking heeft op spaartegoeden in de eigen lidstaat is dat er zo nodig onderzoek in andere lidstaten moet worden gedaan en daartoe gebruik gemaakt moet kunnen worden van binnen de EU toepasselijke regelingen van wederzijdse bijstand. Het Hof van Justitie heeft voor die situatie uitgemaakt dat artikel 49 en 56 van het EG verdrag zich niet verzetten tegen het toepassen van de verlengde navorderingstermijn voor het nuttig gebruik van de regelingen van wederzijdse bijstand. Voor het overige is er geen verschil en moeten deze buitenland gevallen op dezelfde wijze als zuivere binnenland gevallen worden behandeld en dient dus de reguliere navorderingstermijn van vijf jaar te worden aangehouden.

Ter illustratie moge dienen het binnenland geval, waarbij de belastingdienst kort voor het verstrijken van de navorderingstermijn van vijf jaar informatie verkrijgt Waartuit blijkt dat inkomen en vermogen niet is aangegeven. De inspecteur is dan gehouden om nog binnen de termijn van vijf jaar de navorderingsaanslag op te leggen. Hij dient zo mogelijk nog voor het verstrijken van deze termijn de inlichtingen te verkrijgen die nodig zijn voor het bepalen van de verschuldigde belasting, en de navorderingsaanslag voor te bereiden en — desnoods op basis van een redelijke schatting — vast te stellen aan de hand van de beschikbare gegevens die de inspecteur ter beschikking staan.

Op grond van de uitspraak van het Hof van Justitie is het niet toegestaan dat een verder identiek buitenland geval anders wordt behandeld. In beginsel dient de navorderingsaanslag binnen de navorderingstermijn van vijf jaar te worden opgelegd, behoudens voor zover er een — nuttig — gebruik gemaakt moet worden van de regelingen van wederzijdse bijstand. Slechts het gebruik van deze regelingen van wederzijdse bijstand mag een oorzaak zijn voor een bijkomende navorderingstermijn. Als men die oorzaak als het ware wegdenkt moet dat er in resulteren, dat de betreffende navorderingsaanslag binnen de navorderingstermijn zou zijn opgelegd.

Die extra tijd mag niet gebruikt worden voor andersoortig binnenlands onderzoek.

In casu beschikte de inspecteur uiterlijk op enige datum in 2001 op het moment dat belanghebbende geïdentificeerd was als de op het microfiche vermelde rekeninghouder bij de KB-Lux over de gegevens dat deze tegoeden in het buitenland zou houden. Voor de navorderingsaanslagen IB/PVV 1996 en 1997 en VB 1996 tot en met 1998 geldt derhalve dat de belastingdienst al binnen de termijn van vijf jaar beschikte over de gegevens inzake de bij de KB-Lux aangehouden tegoeden. Ten aanzien van deze navorderingsaanslagen geldt derhalve dat deze alleen met gebruik van de verlengde termijn opgelegd hadden mogen worden voor zover dat noodzakelijkerwijs voortvloeide uit het benutten van de regelingen van wederzijdse bijstand. In casu is dat niet het geval geweest. Het Hof had deze navorderingsaanslagen moeten vernietigen en heeft dat ten onrechte nagelaten.

Het Hof noch de betrokken partijen hebben ooit kennis kunnen nemen van de microfiches als zodanig: De inspecteur heeft alleen van de Belgische belastingdienst afkomstige kopieën overgelegd die volgens de stelling van de inspecteur van microfiches zouden zijn gemaakt met daarop gegevens die afkomstig zouden zijn van de KB-Lux.

Belanghebbende kan derhalve nooit hebben erkend dat de microfiches gegevens zouden bevatten van houders van rekeningen bij dé KB-Lux.

Bovendien heeft belanghebbende de identificatie betwist (vide r.o. 4.3.) van de bestreden uitspraak.

Die microfiches zijn ook voor de verdediging van belanghebbende van belang omdat hij alleen bij kennisneming daarvan kan vaststellen in hoeverre deze authentiek zijn en in hoeverre de door de Inspecteur overgelegde kopieën daadwerkelijk met die microfiches overeenstemmen.

Uit het voorgaande volgt, dat ook de microfiches als zodanig moeten worden aangemerkt als ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’.

Het Hof had de Inspecteur dan ook moeten verzoeken om deze microfiches in de procedure te overleggen.

Gelet op het feit, dat de litigieuze navorderingsaanslagen en boetebeschikkingen zijn voortgevloeid uit de van de microfiches afgeleide gegevens, zijn deze microfiches van belang geweest voor de besluitvorming in de zaak van belanghebbende. Gelet op de uitspraak van uw Raad van 25 april 2008 (LJN:BB5868) zou de Inspecteur die microfiches ook hebber moeten overleggen Indien het Hof dat verzocht zou hebben.

Het Hof heeft dit echter nagelaten en heeft daardoor — met name ook omdat ook de aan belanghebbende opgelegde boetes zijn gebaseerd de in het microfiche vastgelegde gegevens — het in artikel 6 EVRM vervatte verdedigingsrecht van belanghebbende geschonden.

Uw Raad heeft met betrekking tot het voor de boeten door de Inspecteur te leveren bewijs in het arrest van 15 april 2011 (nr. 09/03075 LJN: BN6324), gesteld:

Het Hof heeft in r.o. 4.37. en r.o. 4.38. vastgesteld dat op 31 januari 1994 het in Nederlandse guldens omgegerekende saldo ƒ 438.465,92 zou hebben bedragen. Het Hóf heeft dit saldo zo hoog geacht, dat dit zonder bijzondere omstandigheden niet kort voor 31 januari 1994 zou kunnen zijn ontstaan of kort na die datum kan zijn uitgegeven. Het Hof heeft bovendien op basis van mededelingen van de Inspecteur vastgesteld dat de aard van de rekeningen en de spaarrekening/deposito erop wezen dat belanghebbende deze rekeningen voor langere tijd wilden aanhouden.

Het Hof heeft in r.o. 4.38. ten onrechte en onjuist vastgesteld, dat belanghebbende een en ander niet zou hebben weersproken. Belanghebbende heeft Immers ontkend een rekening te hebben aangehouden bij de KB-Lux en heeft daarmee ook weersproken dat hij voo[…] bij de KB-Lux aan wilde houden.

Het Hof heeft daarom ten onrechte, althans zonder draagkrachtige motivering in het kader van het voor de boete vereiste bewijs aannemelijk geacht dat belanghebbende in de litigieuze jaren een saldo van minstens ƒ 438.465,92 op een rekening bij de KB-Lux zou hebben aangehouden

Het Hof heeft vastgesteld dat de Inspecteur alleen maar aannemelijk heeft gemaakt, dat het saldo in de litigieuze Jaren ƒ 438.465,92 is gebleven en niet het verloop heeft gehad dat ten grondslag is gelegd aan de redelijke schattingen die hebben geleid tot de voor de betreffende jaren opgelegde navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en vermogensbelasting.

Het Hof heeft door de verhogingen met 5% kwijt te schelden en de boetes met 5% te verlagen niettemin het saldoverloop dat ten grondslag was gelegd aan de redelijke schattingen aan de verhogingen en boeten ten grondslag gelegd.

Dat oordeel van het Hof is onbegrijpelijk omdat het Hof aannemelijk heeft geacht, dat het saldo voor alle jaren ƒ 438.465,92 heeft bedragen en het Hof aan de verhogingen en boeten het saldoverloop ten grondslag moeten leggen, waarbij het saldo voor alle jaren ƒ 438.465,92 bedragen zou hebben.

Op grond van het bovenstaande ben ik van oordeel, dat de zienswijze van het Hof op een onjuiste rechtsopvatting berust.

Met het vorenstaande moge lk uw Raad in overweging geven het beroep gegrond te verklaren, de uitspraak van het Gerechtshof Leeuwarden van 27 maart 2012 met als kenmerk de nummers BK 04/00630 tot en met BK 04/00632 te vernietigen en om uitspraak te doen zoals het Gerechtshof 's‑Gravenhage had behoren te doen.

Voorts verzoek ik uw Raad om de Inspecteur te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.

Hoogachtend,