Hof Arnhem-Leeuwarden, 22-09-2020, nr. 200.268.049

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 25 september 2019 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft gewezen (ECLI:NL:RBMNE:2019:4565).

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 21 oktober 2019,

- de memorie van grieven met producties,

- de memorie van antwoord met producties,

- de akte van Ferotrans met producties,

- de antwoordakte van NSR.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op de door partijen aangeleverde procesdossiers.

3. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

Waar gaat deze zaak over?

NSR en Ferotrans hebben op 26 augustus 2014, 18 juli 2017 en 15 november 2017 koopovereenkomsten gesloten, waarbij NSR aan Ferotrans in totaal 48 gebruikte treinstellen van het type DM'90 heeft verkocht. Ferotrans heeft de treinstellen betaald en NSR heeft de treinstellen bij aktes van 15 oktober 2014, 21 september 2017, 27 februari 2018 en 14 augustus 2018 aan Ferotrans geleverd. In de koopovereenkomsten van juli en november 2017 is opgenomen dat 6 treinstellen uiterlijk vóór 15 december 2017 en de rest uiterlijk vóór 15 april 2018 moeten zijn opgehaald. Dit heeft Ferotrans niet gedaan, waardoor op 15 april 2018 alle 48 treinstellen nog steeds op het rangeerterrein van ProRail in Nijmegen stonden. ProRail heeft op 4 juli 2019 zowel Ferotrans als NSR gesommeerd de treinstellen daar weg te halen in verband met reeds in 2016 geplande werkzaamheden. De treinstellen dienden uiterlijk 30 september 2019 verwijderd te zijn, onder dreiging van een door NSR aan ProRail te betalen boete van in eerste instantie € 48.000. Gelet op de diverse verzoeken van NSR aan Ferotrans om de treinstellen op de in de koopovereenkomsten genoemde uiterlijke data op te halen en het al meermalen verleende uitstel vond NSR mede in het licht van de sommatie van ProRail aanleiding om de koopovereenkomsten op 21 augustus 2019 buitengerechtelijk te ontbinden. In verband met de door de ontbinding ontstane ongedaanmakingsverplichtingen heeft NSR eveneens op 21 augustus 2019 Ferotrans gesommeerd om vóór 26 augustus 2019 de (terug)leveringsakte ondertekend aan haar te retourneren, zodat de treinstellen weer haar eigendom zouden worden en NSR in staat zou zijn om de treinstellen vóór 30 september 2019 van het rangeerterrein te verwijderen. Aangezien Ferotrans zich op het standpunt stelt dat de ontbinding van de koopovereenkomsten niet gerechtvaardigd is, heeft zij geweigerd om de leveringsakte te ondertekenen. Hierdoor zag NSR zich genoodzaakt onderhavige kort gedingprocedure te starten, teneinde de beschikking te verkrijgen over een rechtsgeldig ondertekende leveringsakte en een formulier "Aanvraag beschikking registratie spoorvoertuigen" (hierna: het formulier).

De voorzieningenrechter is in het bestreden vonnis van 25 september 2019 tot de inschatting gekomen dat de bodemrechter zal oordelen dat de (buitengerechtelijke) ontbinding door NSR terecht was en heeft vervolgens de vorderingen van NSR toegewezen en de door Ferotrans ingestelde tegenvorderingen afgewezen. De voorzieningrechter heeft daarbij geoordeeld dat de belangen van NSR zwaarder wegen en de belangenafweging dus in haar voordeel uitpakt. Daarbij heeft de voorzieningenrechter in zijn beslissing onder meer bepaald dat het vonnis op grond van artikel 3:300 lid 1 BW in de plaats zal treden van de ondertekening door Ferotrans van de akte van levering en het formulier indien zij niet voldoet aan de veroordeling om mee te werken aan de eigendomsoverdracht, waarbij de termijn als bedoeld in artikel 3:301 lid 1 sub b BW is bepaald op 24 uur. Zover is het niet gekomen, want Ferotrans heeft de akte van levering en het formulier op 27 september 2019 rechtsgeldig ondertekend. NSR heeft de treinstellen vervolgens verplaatst naar twee tijdelijke opslaglocaties in Amsterdam. Pogingen van partijen om alsnog afspraken te maken dat NSR de treinstellen opnieuw aan Ferotrans overdraagt en levert, hebben tot nog toe niet tot resultaat geleid.

Vorderingen van Ferotrans in hoger beroep

Ferotrans is in hoger beroep gekomen van het kort gedingvonnis en heeft in een 215 pagina's tellende memorie van grieven 32 grieven geformuleerd. Haar conclusie strekt ertoe:

1. Het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden, voor wat betreft het oordeel dat partijen de toepassing van het Weens Koopverdrag in de Overeenkomsten hebben uitgesloten en dat partijen in diezelfde Overeenkomsten overeen zijn gekomen dat de rechtbank Midden-Nederland exclusief bevoegd is en dat het Nederlandse recht geldt (r.o. 2.3), de Treinsets alleen via Duitsland kunnen worden vervoerd (r.o. 2.11), de in productie 4 van de door Ferotrans in eerste aanleg overgelegde producties omcirkelde documenten noodzakelijk zijn om de Treinsets naar Roemenië te kunnen vervoeren (r.o. 2.11) en NSR op grond van artikel 6.4 van de Overeenkomsten verplicht is aan Ferotrans de “Lauffahigkeitsbescheinigung af te geven (r.o. 2.16);

2. Gelet op de hiervoor door Ferotrans genomen grieven, het vonnis waarvan beroep te vernietigen, behoudens voornoemde (delen van de) rechtsoverwegingen 2.3, 2.11 en 2.16, en opnieuw rechtdoende bij arrest, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden, de vorderingen van NSR af te wijzen en de, in eerste aanleg bij wijze van eis in reconventie ingediende, vorderingen van NSR toe te wijzen als volgt :

I. NSR te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het arrest, althans binnen een door uw Hof in goede justitie te bepalen termijn, mee te werken aan de terug overdragen van het eigendom aan Ferotrans van de achtenveertig Treinsets door het rechtsgeldig ondertekenen en per e-mail alsmede per koerier retourneren van (i) een daartoe bestemde leveringsakte, zoals door NSR eerder opgesteld, doch in die zin gewijzigd dat daarmee het eigendom aan Ferotrans wordt teruggeleverd, en (ii) het formulier “Aanvraag beschikking registratie spoorvoertuigen” op straffe van het verbeuren van door Uw hof in goede justitie te bepalen dwangsom(en) voor iedere dag alsmede ieder dagdeel waarin NSR heeft nagelaten volledige uitvoering daaraan te geven;

II. Dat als NSR niet binnen de termijn voldoet aan de veroordeling als vermeld onder I., uw arrest op grond van artikel 3:300 lid 1 BW in de plaats zal treden van de ondertekening door NSR van de akte van levering;

III. Dat de termijn als bedoeld in artikel 3:301 lid 1 sub b BW 24 uur zal bedragen;

IV. Dat NSR gehouden is alle medewerking te verlenen aan het door Ferotrans te realiseren (bijzonder) transport, daaronder verstaan het uitvoering geven aan de gedurende de periode 2017 tot en met 2019 gedane toezeggingen door c.q. namens NSR alsmede al hetgeen partijen zijn overeengekomen, op straffe van het verbeuren van door Uw hof in goede justitiële bepalen dwangsom(en) voor iedere dag alsmede ieder dagdeel waarin NSR heeft nagelaten volledige uitvoering daaraan te geven;

V. Althans, indien uw Hof van oordeel is dat Ferotrans verplicht was het eigendom van de Treinsets (terug) over te dragen aan NSR, te bepalen dat NSR gehouden is zekerheid te stellen voor de schade - bestaande uit onder meer de prijs die zij heeft betaald voor de Treinsets, de kosten die zij tot op heden heeft gemaakt voor het kunnen realiseren van het vervoer van de Treinsets alsmede de door haar gederfde en nog te derven inkomsten - die Ferotrans in dat geval heeft geleden, thans lijdt en nog zal lijden;

VI. NSR te veroordelen tot betaling - tegen behoorlijk bewijs van kwijting - van de proceskosten, aan de zijde van Ferotrans, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dagtekening van de uitspraak tot de dag van algehele betaling;

VII. NSR te veroordelen - tegen behoorlijk bewijs van kwijting - in de kosten van dit geding, met bepaling dat NSR het bedrag van de proceskostenveroordeling binnen 14 dagen na dagtekening van het te wijzen arrest aan Ferotrans dient te hebben voldaan, bij gebreke waarvan NSR vanaf de 15e dag de wettelijke rente over de proceskostenveroordeling alsmede de nakosten - welke € 157 dan wel indien betekening van het vonnis plaatsvindt, € 239 - bedragen, verschuldigd wordt.

Rechtsmacht en toepasselijk recht

Voordat de grieven worden besproken overweegt het hof het volgende. Het hof dient in hoger beroep zelfstandig vast te stellen of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft nu Ferotrans is gevestigd in Roemenië. Het geschil betreft een burgerlijke en handelszaak als bedoeld in artikel 1 van de Verordening (EU) Nr. 1215/2012 betreffende rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (EEX-Vo II). Uit artikel 25 EEX-VO II volgt, samengevat, dat in het geval partijen bij overeenkomst een gerecht hebben aangewezen, dat gerecht bevoegd is. In de koopovereenkomsten (artikel 9.4 en 9.5) hebben partijen de rechtbank Midden-Nederland exclusief bevoegd verklaard. Dit betekent dat de Nederlandse rechter inderdaad bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Het oordeel van de voorzieningenrechter dat Nederlands recht van toepassing is, is verder niet bestreden zodat ook het hof daarvan uitgaat.

Dient Ferotrans niet-ontvankelijk te worden verklaard?

NSR heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat Ferotrans geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen in hoger beroep en om die reden niet-ontvankelijk verklaard moet worden. Hiertoe voert NSR, samengevat, aan dat Ferotrans na het vonnis medewerking heeft verleend aan de teruglevering door de leveringsakte te ondertekenen waartoe zij door de buitengerechtelijke ontbinding was gehouden. Hierdoor is de eigendom van de treinstellen weer bij NSR gekomen. Om de eigendom weer terug te doen overgaan van NSR naar Ferotrans, zoals Ferotrans in hoger beroep lijkt te vorderen, is niet alleen een (terug)leveringsakte nodig maar ook een geldige titel. Een geldige titel ontbreekt echter. Vernietiging van het vonnis leidt niet tot enig gebrek van de leveringsakte zoals Ferotrans die in september 2019 heeft ondertekend en een procedure in kort geding leent zich niet voor het verkrijgen door Ferotrans van een nieuwe geldige titel die nodig is voor een eigendomsoverdracht, aldus NSR. Ferotrans heeft deze stelling bestreden en stelt zich op het standpunt dat NSR nooit tot ontbinding heeft kunnen overgaan.

Het hof volgt NSR niet in haar redenering. Het gaat in dit kort geding om het antwoord op de vraag of het aannemelijk is dat de buitengerechtelijke ontbinding van NSR in een bodemprocedure stand houdt. Als geoordeeld wordt dat dit niet het geval is, moet het er voorshands voor worden gehouden dat de ontbinding geen effect heeft gehad, zodat er geen ongedaanmakingsverbintenissen zijn ontstaan. In dat geval had NSR geen recht op terug levering van de treinstellen en is het recht op levering van de treinstellen op grond van de koopovereenkomsten voor Ferotrans blijven bestaan. Dit kan dan ook de titel opleveren voor de door Ferotrans gewenste (retour) overdracht. Onmogelijk is deze prestatie niet geworden. Maar ook als dit anders zou zijn, dan nog is Ferotrans ontvankelijk in haar hoger beroep waarin zij voormelde vraag opnieuw aan de orde stelt, al was het maar omdat zij belang heeft bij vernietiging van de in eerste aanleg gegeven beslissing over de proceskosten. Om de vraag te beantwoorden of de in dit kort geding over en weer gevraagde voorzieningen in hoger beroep voor toewijzing of handhaving in aanmerking komen, zal het hof een afweging moeten maken van de belangen van beide partijen. Bij deze belangenafweging zal het hof in elk geval het voorlopige karakter van zijn oordeel, de (beweerde) spoedeisendheid, de ingrijpendheid of onomkeerbaarheid van de voorziening en de voor- en nadelen van het uitblijven daarvan in aanmerking nemen.

Spoedeisend belang

In hoger beroep dient het hof de spoedeisendheid te beoordelen naar de stand van zaken op het moment waarop het uitspraak doet. Niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang aanwezig is geacht. Het spoedeisend belang wordt gerelateerd aan een afweging van de belangen van beide partijen.

Aan de grief van Ferotrans dat NSR geen spoedeisend belang in eerste aanleg had, gaat het hof dan ook voorbij. NSR heeft in hoger beroep in voldoende mate onderbouwd dat zij nog steeds een spoedeisend belang heeft bij continuering van de voorlopige voorziening. NSR heeft gesteld dat de treinstellen niet meer terug kunnen naar het rangeerterrein in Nijmegen en ook overigens door ProRail niet meer zullen worden toegelaten op het spoor, hetgeen Ferotrans in onvoldoende mate heeft betwist. Het hof is dan ook van oordeel dat ook in hoger beroep een spoedeisend belang aan de zijde van NSR aanwezig is. Anderzijds maakt het feit dat Ferotrans een pro forma hoger beroepdagvaarding heeft uitgebracht en vervolgens (pas) op 21 januari 2020 haar memorie van grieven heeft genomen ook nog niet dat het spoedeisend belang bij de in hoger beroep gevraagde voorzieningen aan de zijde van Ferotrans ontbreekt, te meer omdat juist ook NSR heeft aangegeven dat partijen na het bestreden vonnis eerst pogingen hebben gedaan om tot een oplossing te komen.

Wat ligt in hoger beroep ter beoordeling voor?

Zoals hiervoor aangegeven, dient het hof een inschatting te maken in hoeverre de ontbinding stand zal houden in een bodemprocedure. Het hof is van oordeel dat dit voldoende aannemelijk is, zodat het de beslissing van de voorzieningenrechter in stand zal laten. Het hof vindt op voorhand geen steun in de koopovereenkomsten voor de door Ferotrans voorgestane uitleg van de verplichtingen van NSR. Het hof zal hierna bespreken welke aanknopingspunten het vindt om aannemelijk te achten dat de ontbinding in een bodemprocedure stand zal houden.

Het hof zal eerst beoordelen of de in de koopovereenkomsten opgenomen termijnen om de treinstellen op te halen als fatale termijnen moeten worden beschouwd. In artikel 5.2 van beide koopovereenkomsten is een verplichting van Ferotrans opgenomen dat zij de treinstellen vóór 15 april 2018 (een geringer aantal vóór 15 december 2017) zou ophalen. Het standpunt van Ferotrans dat het niet om een fatale termijn gaat omdat in het artikel ook is bepaald dat Ferotrans NSR diende te berichten over de voorgenomen datum van transport en een regeling is opgenomen voor het doorberekenen van stallingskosten indien de treinstellen niet voor de genoemde data worden opgehaald, acht het hof niet op voorhand overtuigend. Uit de bewoordingen van het artikel volgt dat partijen een duidelijke afspraak hebben gemaakt dat de treinstellen voor de genoemde data zouden zijn opgehaald. Daarbij is bepaald dat Ferotrans vóór de zogenoemde ‘delivery date’ (zoals gedefinieerd in artikel 1.1) NSR diende te berichten over de voorgenomen transportdatum. Dat wil niet zeggen dat Ferotrans de transportdatum kon bepalen, zonder gebonden te zijn aan de uiterste datum die in het artikel is vermeld. Dat in het artikel is opgenomen dat, als Ferotrans in gebreke zou blijven met de verplichting om de treinstellen vóór de genoemde data te transporteren, NSR bevoegd zou zijn om stallingskosten in rekening te brengen, betekent ook niet dat dit de enige consequentie zou zijn en dat de genoemde data niet het karakter hebben van een voor het ophalen bepaalde (uiterste) termijn. Ook uit de vele e-mails en brieven die NSR na het verstrijken van de termijn aan Ferotrans heeft gestuurd volgt dat NSR ervan uitgaat dat de in de koopovereenkomsten genoemde data fatale termijnen zijn en Ferotrans in verzuim is (zie onder meer producties 14, 15, 16 en 20 bij inleidende dagvaarding). NSR dringt er voortdurend op aan, onder verwijzing naar de koopovereenkomsten, dat de treinstellen vóór 15 april 2018 moeten zijn opgehaald. In de reacties van Ferotrans leest het hof geen betwisting van de afspraak dat de treinstellen voor genoemde data zouden moeten zijn opgehaald. Zie bijvoorbeeld de e-mail van 21 december 2017 van Ferotrans aan NSR (productie 48 bij memorie van antwoord), waarin Ferotrans NSR nog eens garandeert dat alle treinstellen conform artikel 5.2 van de koopovereenkomsten op 15 april 2018 in Roemenië zullen zijn.

Uit het feit dat NSR niet direct aanspraak heeft gemaakt op de contractuele boete (de stallingskosten) kan niet worden afgeleid dat NSR de data niet als fatale termijnen beschouwde. NSR heeft onweersproken gesteld dat zij sinds 2016 wist dat ProRail de opstellocatie buiten gebruik zou stellen, hetgeen een duidelijke aanwijzing geeft dat NSR er belang bij had om met Ferotrans een fatale termijn af te spreken. Dit wordt ook nog eens bevestigd door de brief van 4 juli 2019 van ProRail aan NSR, waarin ProRail NSR sommeert, in de vorm van een aanwijzing op grond van de tussen partijen geldende Algemene Voorwaarden bij de Toegangsovereenkomst, de treinstellen uiterlijk 1 augustus 2019 te verwijderen, onder dreiging van een boete van € 1.000 per treinstel. Per gelijke datum stuurt ProRail ook een brief aan Ferotrans (als eigenaar van de treinstellen) waarin ProRail toelicht waarom de treinstellen voor 1 augustus 2019 verwijderd dienen te worden en ProRail Ferotrans dringend verzoekt de treinstellen weg te halen. Ook in de daarna volgende correspondentie tussen NSR en Ferotrans heeft Ferotrans niet voldoende weersproken dat in de koopovereenkomsten fatale termijnen zijn overeengekomen. Uit de overgelegde e-mails volgt ook dat NSR haar medewerking wil verlenen aan het zoeken van oplossingen om Ferotrans te faciliteren de treinstellen van het rangeerterrein verwijderd te krijgen, maar hieraan kan niet de conclusie worden verbonden dat de in de koopovereenkomsten opgenomen termijnen geen fatale termijnen zijn. Bovendien volgt uit de overgelegde brieven en e-mails van NSR aan Ferotrans dat Ferotrans wist dat zij volgens NSR in strijd met artikel 5.2 de treinstellen niet tijdig had opgehaald en dat zij daarmee in verzuim is komen te verkeren (onder meer productie 14, 15, 16 en 20 bij inleidende dagvaarding).

Het hof acht het dus voldoende aannemelijk dat de afgesproken data in de koopovereenkomsten fatale termijnen zijn, dat NSR voldoende belang had om Ferotrans daaraan te houden en dat Ferotrans dus zonder nadere ingebrekestelling in verzuim is geraakt door de treinstellen niet op te halen. Dit maakt dat het hof reeds om die reden tot het voorlopig oordeel komt dat de buitengerechtelijke ontbinding gerechtvaardigd was.

Ferotrans heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat niet zij maar NSR niet aan haar verplichtingen uit de koopovereenkomsten voldeed, samengevat, aangevoerd dat NSR op grond van de koopovereenkomsten gehouden was om een aantal documenten aan te leveren om het transport van de treinstellen mogelijk te maken, dat NSR daarin is tekort geschoten en dat zij (Ferotrans) daarom niet in staat was om de treinstellen tijdig weg te halen. NSR heeft gemotiveerd weersproken dat op grond van de koopovereenkomsten dergelijke verplichtingen op haar rustten en heeft in het bijzonder gewezen op artikel 6.3 waarin is overeengekomen dat Ferotrans de treinstellen koopt in de staat waarin ze op dat moment verkeren ("as is"). Volgens NSR heeft Ferotrans bovendien erkend dat de treinstellen "as is" worden geleverd doordat in artikel 6.1 is opgenomen dat de "execution (…) of the Deed of Conveyance shall be proof that the Equipment and each part thereof is in every way satisfactory to the Purchaser" en de treinstellen op 15 oktober 2014, 21 september 2017, 27 februari en 14 augustus 2018 zijn geleverd.

Het hof is van oordeel dat uit de inhoud van de koopovereenkomsten in voldoende mate volgt dat Ferotrans de treinstellen van NSR heeft gekocht op een "as is"-basis. Dit volgt niet alleen uit artikel 6 ("Condition of Equipment") maar ook uit artikel 3 ("Conditions Precedent"), waarin wordt verwezen naar artikel 8 ("Purchaser's representation and warranties") en uit artikel 5 ("Delivery"). In deze artikelen is duidelijk opgenomen wat de afspraken tussen partijen zijn: de treinstellen worden voorwaardelijk geleverd onder de opschortende voorwaarden dat de koopprijs is betaald en de toezeggingen en garantie uit artikel 8 juist en accuraat zijn; Ferotrans accepteert de treinstellen op een "as is"-basis; garandeert dat de treinstellen voor 15 december 2017 c.q. 15 april 2018 zijn opgehaald en zij aan alle zakelijke verplichtingen, onder meer op het gebied van vergunningen, heeft voldaan. Ferotrans heeft haar uitleg over artikel 9 ("Miscellaneous") en in het bijzonder het eerste lid in samenhang met artikel 5.6 (samengevat: NSR zal Ferotrans de documentatie ter beschikking stellen voor zover beschikbaar en bij haar aanwezig ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst) herhaald in hoger beroep. Het hof ziet geen aanleiding om af te wijken van het oordeel van de voorzieningenrechter onder r.o. 2.15 om de aldaar genoemde redenen. In hoger beroep heeft Ferotrans nog aangevoerd dat artikel 5.6 uitsluitend in de koopovereenkomst van 15 november 2017 voorkomt en niet in die van 18 juli 2017 en dat daaruit volgt dat NSR wel gehouden is om documentatie aan te leveren ten aanzien van de 28 treinstellen die in de eerdere koopovereenkomsten zijn verkocht.

Het hof volgt deze uitleg van Ferotrans niet. Dit zou erop neerkomen dat door het ontbreken van een met artikel 5.6 vergelijkbaar artikel uit de koopovereenkomst van 15 november 2017, in de koopovereenkomst van 18 juli 2017 op NSR een verplichting zou zijn komen te rusten om documentatie aan te leveren zonder de beperkingen die in de koopovereenkomst van 15 november 2017 zijn opgenomen. Deze uitleg acht het hof uitermate onaannemelijk. Het ligt meer voor de hand om aan te nemen dat, nu in de overeenkomst van 18 juli 2017 geen specifieke verplichting op dit punt voor NSR is opgenomen, een dergelijke verplichting bij deze transactie niet op NSR rustte. Daarnaast heeft te gelden dat uit het feit dat Ferotrans uiteindelijk erin is geslaagd om zelf de noodzakelijke documentatie te verzamelen om het transport mogelijk te maken, erop wijst dat zij hierin niet afhankelijk was van NSR en dat het om die reden ook niet waarschijnlijk is dat NSR een dergelijke verplichting op zich heeft willen nemen. Dat, zoals uit de overgelegde e-mails volgt, NSR welwillend heeft meegewerkt om de voor het transport benodigde documentatie voor Ferotrans beschikbaar te krijgen door bijvoorbeeld van haar contacten gebruik te maken om bepaalde documenten te verkrijgen, doet daaraan niet af. Daaruit kan immers nog niet worden afgeleid dat (NSR ervan uitging dat) op haar daartoe een verplichting rustte.

In hoger beroep heeft Ferotrans zich opnieuw bij wijze van verweer beroepen op gedeeltelijke vernietiging van de koopovereenkomsten voor zover het de fatale termijn betreft indien het hof ook tot het oordeel zou komen dat het om een fatale termijn gaat. Ferotrans stelt te hebben gedwaald over de (gevolgen van de) maatvoering van de treinstellen die zouden afwijken van de binnen Europa gebruikelijke omgrenzingsprofielen, zodat zij nooit akkoord zou zijn gegaan met een fatale termijn als zij dat zou hebben geweten, dan wel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien NSR zou vasthouden aan de fatale termijn. Het hof is van oordeel dat juist de "as is"-bepaling voldoende aanwijzing geeft dat het door Ferotrans geschetste risico van afwijkende afmetingen voor haar rekening komt. Ook ziet het hof op voorhand geen gronden die maken dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat NSR zich op de fatale termijn beroept.

Ferotrans heeft in hoger beroep zich uitvoerig beroepen op de uitleg van de koopovereenkomsten en op haar gerechtvaardigd vertrouwen daarin, bijvoorbeeld over de fatale termijn, de inhoud van de "as is"-bepaling en de inhoud van de verklaring die NSR op grond van artikel 6.4 aan Ferotrans moet afgeven. NSR heeft deze uitleg van Ferotrans gemotiveerd betwist. Het hof is van oordeel dat in onderhavige kort gedingprocedure de door Ferotrans aangevoerde feiten en omstandigheden voorshands onvoldoende zijn om tot een andere uitleg van de koopovereenkomsten dan hiervoor vermeld te komen. Een uitleg op grond van de contra proferentem regel in haar voordeel, waar naar Ferotrans heeft verwezen, is niet aan de orde, nu het hier gaat om twee professionele partijen. Het enkele feit dat kennelijk de koopovereenkomsten door NSR zijn opgesteld is daarbij ook niet doorslaggevend. Om de door Ferotrans voorgestane uitleg te kunnen beoordelen, is – voor zover Ferotrans daar al voldoende voor gesteld zou hebben – nadere instructie nodig. Hiervoor leent een procedure in kort geding zich niet, waarin geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering. Het hof gaat daarom ook aan het bewijsaanbod van Ferotrans voorbij.

Het hof komt dan ook tot de conclusie dat bij deze stand van zaken en na afweging van de wederzijdse belangen van partijen NSR de koopovereenkomsten heeft mogen ontbinden en Ferotrans dus was gehouden om haar medewerking te verlenen aan de teruglevering, hetgeen zij ook inmiddels heeft gedaan. Dat, zoals Ferotrans in de memorie van grieven op verschillende plaatsen naar voren heeft gebracht, niet alleen NSR maar ook zij belang had bij zo spoedig mogelijke verwijdering van de treinstellen maakt niet dat de belangenafweging om die reden anders moet uitvallen.

Het hof is voorts van oordeel dat de koopovereenkomsten op voorhand geen steun bieden voor de stellingen van Ferotrans dat NSR niet voldaan zou hebben aan de op haar rustende verplichtingen. Om die reden is op voorhand ook niet aannemelijk dat sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van NSR.

Het voorgaande betekent dat de voorzieningenrechter de vordering van NSR terecht heeft toegewezen en het hof het vonnis zal bekrachtigen. De tegenvorderingen zijn, ook in hoger beroep, niet toewijsbaar. Ferotrans heeft inmiddels uit eigen beweging voldaan aan het kort gedingvonnis. Haar vordering tot terugoverdracht van NSR wordt afgewezen. Haar vordering dat NSR medewerking moet verlenen aan het transport door uitvoering te geven aan toezeggingen gedaan gedurende de periode 2017 tot en met 2019 is niet toewijsbaar, gezien het voorlopige oordeel dat de koopovereenkomsten rechtsgeldig zijn ontbonden en een verplichting om mee te werken aan het transport van de treinstellen daarom al niet aan de orde is. Daargelaten wordt dan nog dat deze vordering te onbepaald is om voor toewijzing in aanmerking te kunnen komen. Voor de vordering tot zekerheidsstelling door NSR ontbreekt een duidelijke grondslag en deze kan alleen al om die reden niet worden toegewezen.

Bij (verdere) beoordeling van vordering 1 heeft Ferotrans geen belang, nu het hof het vonnis integraal zal bekrachtigen.

De vorderingen gericht op het verkrijgen van vergoeding van buitengerechtelijke kosten en proceskosten zal worden afgewezen nu Ferotrans in het ongelijk zal worden gesteld.

Geen van de grieven slaagt zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Ferotrans in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van NSR zullen worden vastgesteld op € 741 aan verschotten (griffierecht) en op € 1.611 aan salaris advocaat (1,5 punten x tarief II).

Het verzoek van NSR om af te wijken van het liquidatietarief en Ferotrans te veroordelen in, bij voorkeur, de volledige proceskosten van NSR vanwege de misleidende stellingen waarop Ferotrans haar hoger beroep baseert en het kostenverhogende procesgedrag van Ferotrans, wijst het hof af. Van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen (als grond voor een vergoedingsplicht ter zake van alle in verband met een procedure gemaakte kosten) is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als Ferotrans haar vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan zij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Deze situatie doet zich hier niet voor.

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in kort geding:

bekrachtigt het vonnis in kort geding van 25 september 2019 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht,

veroordeelt Ferotrans in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van NSR vastgesteld op € 741 voor verschotten en op € 1.611 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Ferotrans in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval Ferotrans niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, C.J.H.G. Bronzwaer en Ch.E. Bethlem en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 september 2020.