62 Winst- en verliesdeling.

Uit de aanvang van art. 7A:1670 BW volgt, dat partijen omtrent de verdeling van winst en verlies in het algemeen kunnen overeenkomen hetgeen zij wensen. Aan deze vrijheid leggen art. 7A:1671 BW en art. 7A:1672 BW echter wel enkele beperkingen op. Vgl. Mohr/Meijers 2022/2.8.

Betreft het een vennootschap van korte duur, of zelfs voor één bepaalde transactie, dan pleegt men eerst aan het einde af te rekenen.

Met winst en verlies is hier bedoeld het winst- of verliessaldo over het betreffende boekjaar, niet de winst c.q. verlies in de zin van het vermogenssurplus of het vermogenstekort met betrekking tot het ingebrachte kapitaal dat wordt geconstateerd bij het scheiden van de markt, bij de ontbinding van de vennootschap. Vgl. hierna nr. [159]. Opmerking verdient dat tijdens de duur van de vennootschap het kapitaal ingevolge de vennootschapsovereenkomst, of met toestemming van alle vennoten, kan worden verminderd door hieruit uitkeringen c.q. terugbetalingen aan de vennoot te doen. Vgl. ook hierna nr. [66]. In wezen wordt hierdoor de inbreng waartoe men verplicht was en is, verlaagd.

Uitkeringen uit kapitaal hebben een totaal ander karakter dan een verdeling van de jaarlijkse winst. Speciale wettelijke waarborgen ten behoeve van schuldeisers, zoals in onze nv-wetgeving zijn neergelegd, bestaan niet bij de hier behandelde vennootschapsvorm. Maar een vennoot kan tijdens de duur van de vennootschap geen aanspraak maken op een uitkering ten laste van het vennootschapsvermogen (kapitaal met surplus; zie hierna nr. [159]) voor zover een dergelijke aanspraak niet uit het vennootschapscontract of een in overeenstemming daarmee genomen besluit voortvloeit. Zie HR 17 december 1993, NJ 1994/301 (Van den Broeke/Van der Linden).

Los van hun afspraken omtrent de winstverdeling kunnen de vennoten overeenkomen dat zij jaarlijks of maandelijks tot een bepaald maximum gerechtigd zijn voorschotten op hun aandeel in de winst uit de vennootschapskas te nemen zelfs ongeacht of er uitzicht op winst is. Het toekennen van het recht op het nemen van bepaalde voorschotten is iets anders dan het toekennen van een vast bedrag ten laste van de vennootschap; daarover aanstonds. Deze opnamen moeten zo veel mogelijk met het uit te keren winstaandeel over het betreffende jaar worden verrekend. Indien de totale opnamen dit winstdeel overtreffen, wordt de kapitaalrekening van de betreffende vennoot met het verliessaldo gedebiteerd. Bij gebreke van nadere afspraken hieromtrent dient deze kapitaalrekening door de betreffende vennoot aanstonds te worden aangezuiverd, want slechts op deze wijze komt hij alsnog zijn verplichting na het door hem verschuldigde metterdaad in te brengen. Vgl. voor een geval waarbij in het zicht van de liquidatie van de vennootschap verdere privéopnamen uit de vennootschapskas van een vof werden verboden: Rb. Rotterdam (pres.) 30 juli 1941, NJ 1942/70.

Naast de kwestie van de jaarlijkse vaststelling van winst of verlies, is er de vraag of iedere vennoot jaarlijks recht heeft op de uitkering van zijn aandeel in de aldus vastgestelde winst. Onder uitkering versta ik ook het beschikbaar stellen als een creditpost in de tussen vennootschap en de betreffende vennoot bestaande rekening-courantverhouding; de vennoot kan dan immers vrijelijk en aanstonds over dit bedrag beschikken. Uiteraard is het raadzaam zulks in de overeenkomst te regelen, waarbij diverse varianten kunnen worden gekozen: altijd uitkering van het gehele winstaandeel; slechts uitkering van een bepaald percentage; geen uitkering indien de meerderheid van de vennoten hiertoe besluit, enzovoorts. Maar hoe als hieromtrent niets is overeengekomen? Ik zou menen dat in dit geval iedere vennoot in beginsel recht heeft op uitkering van zijn gehele winstaandeel, tenzij er omstandigheden zijn die het vorderen hiervan in strijd zouden doen zijn met de in de vennootschapsverhouding in acht te nemen redelijkheid en billijkheid. Te denken is aan het geval dat het belang van de vennootschap vraagt om een (gedeeltelijke) interne financiering, en bij (gehele) uitkering duidelijk nadeel aan de vennootschap zou worden toegebracht. Indien de zuivere winst niet of slechts gedeeltelijk wordt uitgekeerd, kan het niet-uitgekeerde gedeelte op de rekening-courantverhouding van de vennoten worden bijgeboekt. Een alternatief is dat dat gedeelte op de kapitaalrekeningen van de vennoten wordt bijgeboekt; in wezen wordt de inbreng van de vennoten verhoogd. Deze inbreng heeft een bijzondere bestemming; de vennoot kan er anders dan over een saldo in een rekening-courantverhouding, niet vrijelijk over beschikken. Zie ook hierboven het slot van nr. [62]. Het gevolg van de bijboeking zal zijn dat het winstaandeel voortaan over dit verhoogde kapitaal zal worden berekend. Een en ander natuurlijk behoudens afwijkende bedingen.

Ten slotte rijst de vraag of een vennoot gehouden is jaarlijks (vóór de ontbinding en vereffening van de vennootschap) zijn aandeel in het verlies aan te zuiveren. Volgens Asser/Kamphuisen 5-III 1977, p. 495, is dit geen usance; zie ook Rb. Arnhem 13 januari 1921, W 10 744. Men kan deze kwestie regelen bij overeenkomst. Maar indien partijen hieromtrent niets hebben bepaald, brengt naar mijn mening de aard van de vennootschapsovereenkomst niet mee, dat iedere vennoot zijn aandeel in het verlies jaarlijks op de een of andere wijze (het hoeft niet per se in geld te zijn) aanzuivert. Zo ook: Tervoort, in: GS Personenassociaties, nr. 2.8.2.1. Anders: Mohr/Meijers 2022/2.8. Hierbij ga ik ervan uit dat de vennoten volledig hebben voldaan aan de plicht tot inbreng van hetgeen zij hebben beloofd. Waarom zou voor hen dan nog een plicht tot aanzuivering bestaan van hun respectievelijke aandelen in het geleden verlies? Voor het geleden verlies kan een negatieve winstreserve worden gevormd. Ook is mogelijk dat de vennoten eenvoudigweg op hun kapitaalrekening worden gedebiteerd, en wel naar rato van ieders aandeel in winst en verlies, tenzij dit aandeel in het verlies reeds volledig zou kunnen worden afgeboekt op een eventueel aanwezig batig saldo in de privérekening-courantverhouding met de vennootschap. Bij vermindering van de kapitaalrekening zal, behalve wanneer anders wordt overeengekomen, ook het aandeel in de winst c.q. verlies voortaan over het lagere bedrag worden berekend. Vgl. in dit verband ook de regeling in de overeenkomst van c.v. die aan de orde kwam in het arrest Hof Leeuwarden 27 juni 1922, W 11 116.

Wat is rechtens indien een vennoot in een bepaald jaar alle verlies op zich heeft genomen en het totale verlies heeft gesuppleerd? Vgl. Asser/Kamphuisen 5-III 1977, p. 495. Mijns inziens hangt het ervan af of de vennoot dit heeft gedaan in overleg met zijn medevennoten, waarbij zijn ‘suppletie’ is beschouwd als een voorschot dat hij in het eerstvolgend winstgevend jaar bij voorrang op de gemaakte winst mag verhalen, of, zuiverder uitgedrukt, als door de vennootschap verschuldigde zaakschuld mag innen. Die betaling loopt dan door de winst- en verliesrekening. Het is geen winstuitkering. Indien geen overleg met de medevennoten heeft plaatsgevonden, zal een dergelijke suppletie door één vennoot moeilijk als zodanig kunnen worden beschouwd. Het is een vrijwillige aanzuivering van verliezen ook voor de andere vennoten, waardoor de kapitaalrekening van deze edelmoedige vennoot door zijn inbreng wordt vermeerderd met eenzelfde bedrag als waarmee de hierdoor gedekte verliezen van de andere vennoten naar rato van ieders aandeel in mindering worden gebracht op hun kapitaalrekeningen. Van een terugnemen van dit vrijwillig gestorte bedrag in een volgend jaar waarin wel winst is gemaakt, kan dan zonder desbetreffend beding geen sprake zijn. Eerst bij het einde van de rit volgt een totale afwikkeling volgens de maatstaven hierna uiteengezet in nr. [159].

Uit het voorgaande volgt dat het ‘kapitaal’ bij de hier behandelde vennootschapsvormen geen onveranderlijke grootheid is. Vgl. over ‘kapitaal’ ook hierna nr. [159]. Het kan zich al naargelang de omstandigheden ieder jaar in omvang wijzigen; niet-uitgekeerde winsten leiden tot verhoging en geleden verliezen tot vermindering van het kapitaal. Er is niet zoals bij de nv (en tot voor kort bij de bv), een geplaatst kapitaal dat als kern van het vermogen dient, zo veel mogelijk in stand moet worden gehouden en niet dan met de nodige waarborgen voor derden-crediteuren mag worden verminderd. Aanzuivering van jaarlijks geleden verliezen is niet verplicht. Bij de jaarlijkse vaststelling van de winst of het verlies wordt gekeken naar het kapitaal (de totale inbreng) zoals dit op de laatste balans voorkomt, en de aandelen van de vennoten in winst of verlies worden behoudens andere contractuele afspraken berekend naar rato van ieders kapitaalrekening op deze balans. Is gestart met een totale inbreng van € 100 000 en wijst de balans na één jaar een vermogen uit van € 80 000 dan is er een verlies van € 20 000. Het tweede jaar start men dan met een vermogen (kapitaal) van € 80 000; wordt er dan winst gemaakt van bijvoorbeeld € 10 000, dan is deze winst in beginsel voor uitkering vatbaar ofschoon hierdoor niet is bereikt dat het oorspronkelijke kapitaal (inbreng) van € 100 000 weer voor handen is.

Dit alles ligt geheel anders bij de nv. Het hangt hiermee samen dat bij de hier behandelde vennootschapsvormen anders dan bij de nv de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten jegens crediteuren blijft bestaan. Het is niet nodig om het bijeengebrachte kapitaal hier te zien als een klem die het vennootschappelijk vermogen tot een bepaalde omvang in het belang van crediteuren bijeen moet houden. Vgl. de terminologie bij: Dortmond & Beckman, Van der Heijden Handboek NV/BV 2013/161 en Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/129. Bij de bv is de kapitaalklem als gevolg van de flexibilisering van het bv-recht komen te vervallen; zie Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb 2019/132.

Ook in het arrest HR 4 maart 1970, NJ 1970/228, waarover Van Oven, WPNR 1971/5132, komt tot uitdrukking dat bij het achterhalen van de betekenis van het begrip ‘kapitaal’ van de hier behandelde vennootschapsvormen geen aansluiting moet worden gezocht bij het in een bepaald bedrag uit te drukken kapitaal zoals dit voor de nv (en ook voor de bv) geldt. Volgens dit arrest, gewezen naar aanleiding van de toepasselijkheid op maatschappen van art. 46 Registratiewet 1917, moet als het kapitaal van een maatschap in het algemeen worden aangemerkt het totaal van hetgeen daarin is ingebracht tot het bereiken van het maatschappelijk doel, gewaardeerd naar het tijdstip waarop de inbreng heeft plaatsgehad. Indien is bepaald dat het kapitaal zal bestaan uit stortingen voor participaties en dat iedere participatie recht geeft op een evenredig deel in het kapitaal, moeten de participaties worden beschouwd als aandelen waarin dit kapitaal is verdeeld. Zie voorts hierboven nr. [22].