Rb. Rotterdam, 16-04-2021, nr. ROT 21/1575 en ROT 21/831

Bij besluit van 20 november 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete van € 1.050 opgelegd.

Bij besluit van 7 januari 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Ook heeft eiseres de voorzieningenrechter verzocht diverse voorlopige voorzieningen te treffen.

Verweerder heeft zowel in de hoofdzaak als in de voorlopige voorzieningenzaak een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft naar aanleiding van de verweerschriften nadere zienswijzen ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 april 2021. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.A.D. Klein-Pietersen. Voorts zijn verschenen R.E.J. Hopman en H.C.M. van de Weem-Cornelissen, beiden toezichthouder bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA).

Inleiding

1. Indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

2. Ter zitting is gebleken dat er inmiddels twee bestuurlijke boetes zijn opgelegd en dat er een voornemen is tot oplegging van een derde boete. Partijen verschillen daarbij steeds van mening over de vraag of hoofdstuk I of hoofdstuk III van bijlage II bij Verordening (EG) nr. 852/2004 van toepassing is op het magazijn waarin verzoekster haar voedsel heeft bereid en, na daarover verkregen duidelijkheid, weer wil gaan bereiden. Daarom gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat eiseres enig spoedeisend belang heeft om een inhoudelijk antwoord te krijgen, dit ongeacht hoe eiseres haar verzoeken om voorlopige voorziening heeft geformuleerd.

3. In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien het verzoek om voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, hij onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak.

4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in dit geval de feiten en omstandigheden geen nader onderzoek vergen, zodat geen beletsel bestaat voor toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb.

5. In de bijlage zijn de van toepassing zijnde materiële bepalingen vermeld.

Grondslag besluit

6. Volgens een rapport van bevindingen heeft een toezichthouder van de NVWA op 13 oktober 2020 het magazijn achter de winkel van eiseres geïnspecteerd. Eiseres verklaarde tijdens de inspectie dat zij bij de bereiding en behandeling van eetwaren, ten behoeve van de voedselveiligheid, gebruik maakte van de Hygiënecode voor de Horeca. Vervolgens heeft de toezichthouder het bedrijf getoetst aan de voedselveiligheidsprocedures uit deze hygiënecode en aan de warenregelgeving. De toezichthouder heeft in het rapport onder meer het volgende vermeld:

“Ik zag en/of voelde onder andere dat:

(keuken met wokbranders)

- de vuilnisemmer bezet was met een laag plakkerig vet,

- de stekker van de krachtstroom die tegen de muur gemonteerd zat bezet was met vet en oude levensmiddelenresten,

- de blauwe kunststofkratten die onder de kast met kruiden stonden bezet waren met een laag vet en dat er oude ingedroogde levensmiddelen onder de kratten lagen,

- de contactdozen die op de grond lagen bezet waren met een laag bruin vettig vuil,

- de muur onder de woktafel bezet was met geel en bruinkleurig vet,

- de afzuigkap die boven de woktafel zat bezet was met geelkleurig vet,

- de schrobput bezet was met ingedroogde levensmiddelenrestanten,

- de vloer voor de diepvrieskasten bezet was met vettig vuil,

- de koelceldeur van de ruimte waar de droge levensmiddelen opgeslagen stonden, bezet was met bruin huidvet,

(koelcel)

- de vloer onder en naast de rekken vervuild was met plakkerig bruinkleurig vuil en ingedroogde levensmiddelen,

(keuken met magnetrons en spoelbakken)

- de vloer onder de magnetrons vervuild was met bruine olie,

- de vloer onder de werkbanken vervuild was met oude ingedroogde levensmiddelen,

Hieruit bleek mij dat de bedrijfsruimte voor levensmiddelen niet schoon waren.”

7. Deze bevindingen hebben na een voornemen gevolgd door een zienswijze van eiseres geleid tot de oplegging van een bestuurlijke boete aan eiseres van € 1.050 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen in verbinding met artikel 4, tweede lid, en bijlage II, hoofdstuk I, onderdeel 1, van Verordening (EG) 852/2004. In bezwaar heeft eiseres onder meer aangevoerd dat volgens haar hoofdstuk III in plaats van hoofdstuk I van bijlage II bij Verordening (EG) nr. 852/2004 van toepassing is, zodat verweerder de verkeerde hygiënenorm heeft toegepast. Verweerder heeft bij het bestreden besluit overwogen dat het woord ‘tijdelijke’ in hoofdstuk III, zoals de titel van het betreffende hoofdstuk al aangeeft, slaat op bijvoorbeeld tenten, marktkramen en winkelwagens in de zin van niet permanente bedrijfsruimten qua tijd en plaats. Dit hoofdstuk is volgens verweerder niet van toepassing op eiseres ook al is de huidige locatie bedoeld als tijdelijk.

Standpunt eiseres

8. In beroep heeft eiseres zich, net als in bezwaar, op het standpunt gesteld dat hoofdstuk III van bijlage II bij Verordening (EG) nr. 852/2004 van toepassing is, zodat verweerder ten onrechte de hygiëne van haar levensmiddelenbedrijf heeft beoordeeld aan de hand aan hoofdstuk I van die bijlage.

Oordeel voorzieningenrechter

De titel van hoofdstuk III van bijlage II bij Verordening (EG) nr. 852/2004 luidt: “VOORSCHRIFTEN VOOR MOBIELE EN/OF TIJDELIJKE BEDRIJFSRUIMTEN (B.V. TENTEN, MARKTKRAMEN, WINKELWAGENS), RUIMTEN DIE VOORNAMELIJK ALS PARTICULIERE WONING WORDEN GEBRUIKT MAAR WAAR REGELMATIG LEVENSMIDDELEN WORDEN BEREID VOOR HET IN DE HANDEL BRENGEN, EN AUTOMATEN.” Het magazijn van eiseres betreft geen woning of automaten en evenmin is sprake van een mobiele bedrijfsruimte, zodat ook het genoemde voorbeeld winkelwagen afvalt. In het geval van eiseres zou het dus moeten gaan om een tijdelijke bedrijfsruimte.

Eiseres kan weliswaar worden nagegeven dat tussen haakjes is vermeld dat het bijvoorbeeld kan gaan om tenten, marktkramen of winkelwagens, zodat die categorie niet hoeft te zijn beperkt tot die voorbeelden. Dit betekent echter niet dat het magazijn van eiseres, enkel omdat zij dit beoogt tijdelijk te gebruiken, ook onder dit hoofdstuk valt. Hoofdstuk III ziet op uitzonderingen op hoofdstuk I, die in het algemeen geldt, zodat het niet in de rede ligt die uitzonderingen ruim op te vatten. Gelet ook op de gebruikte terminologie en de voorbeelden in de kop van hoofdstuk III, volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat het magazijn van eiseres alleen onder dit hoofdstuk valt indien de bedrijfsruimte in ieder geval wat betreft tijdelijkheid vergelijkbaar is met een tent of marktkraam. Dit zou het eenmalige of incidentele gebruik kunnen behelzen van een ruimte die normaliter voor andere doelen wordt gebruikt. Daarnaast is van de zijde van verweerder ter zitting opgemerkt dat het bij tijdelijke of mobiele bedrijfsruimten normaliter niet zal gaan om de plaats waar de volledige voedselbereiding (inclusief al het voorbereidende werk) plaatsheeft. Het magazijn van eiseres voldoet daar niet aan, want dit wordt als sinds 2016 duurzaam gebruikt als plek om voedsel te bereiden (inclusief het voorbereidende werk). De omstandigheid dat eiseres – naar zij stelt – op kleine schaal maaltijden voor catering en haar toko/minisupermarkt maakt in het bijbehorende magazijn, maakt niet dat sprake is van een tijdelijke bedrijfsruimte als bedoeld in hoofdstuk III. Ook de omstandigheid dat de bestemming van de locatie detailhandel is en de gemeente de bestemming niet wil wijzigen in detailhandel, zodat eiseres op zoek is naar een andere locatie, maakt dit niet anders. Evenmin kan de omstandigheid dat het magazijn niet is voorzien van een geschikte keuken, zoals in de horeca wel het geval is, met zich brengen dat het magazijn een tijdelijke bedrijfsruimte is. Hoofdstuk II van bijlage II ziet op bedrijfsruimten waar wel levensmiddelen worden bereid, behandeld of verwerkt, maar die geen restauratieruimten zijn en evenmin vallen onder hoofdstuk III. Overigens geldt ook dan hoofdstuk I. Indien de redenering van eiseres zou worden gevolgd komt aan hoofdstuk II geen betekenis meer toe omdat dan ofwel sprake is van horeca met een geschikte keuken, waarop volgens eiseres hoofdstuk I ziet, ofwel hoofdstuk III van toepassing is.

De stelling in het verzoekschrift van eiseres dat de wetgever nergens een plicht in de wet heeft opgenomen om te werken volgens hoofdstuk I is een misvatting. Dit volgt namelijk uit artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen in verbinding met artikel 4, tweede lid, en bijlage II, hoofdstuk I, onderdeel 1, van Verordening (EG) 852/2004. De toezichthouder van NVWA heeft tijdens de inspectie dan ook terecht met inachtneming van hoofdstuk I beoordeeld of de bedrijfsruimte voor levensmiddelen schoon was.

10. Ten aanzien van de vraag of het feit is bewezen, vormt uitgangspunt dat een bestuursorgaan in beginsel mag afgaan op de juistheid van de inhoud van een naar waarheid opgemaakt en ondertekend toezichtrapport en de daarin vermelde bevindingen.1.Eiseres heeft in bezwaar en beroep in essentie de constateringen van de toezichthouder die zijn neergelegd in het rapport van bevindingen niet betwist. Verweerder heeft dit rapport van een toezichthouder daarom ten grondslag kunnen leggen aan zijn besluitvorming. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter brengen deze bevindingen met zich dat geoordeeld moet worden dat de bedrijfsruimte voor levensmiddelen niet schoon was en dat daarom sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen in verbinding met artikel 4, tweede lid, en bijlage II, hoofdstuk I, onderdeel 1, van Verordening (EG) 852/2004. De stelling van eiseres dat het vuil, waaronder aangekoekt vuil, is aangetroffen voordat de dagelijkse, wekelijkse en maandelijkse schoonmaak heeft plaatsgevonden maakt dat niet anders.

11. De opgelegde boete is vastgesteld in overeenstemming met het op grond van artikel 32a, tweede lid, van de Warenwet vastgestelde Warenwetbesluit bestuurlijke boeten en de daarbij behorende bijlage. In wat eiseres heeft aangevoerd ziet de voorzieningenrechter geen grond om dit vaste boetebedrag te matigen op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Awb. Het gaat om vaste boetebedragen die relatief gering zijn en worden opgelegd wegens overtreding in het kader van een bedrijfsuitoefening van voorschriften die zijn gesteld in het belang van de volksgezondheid. Er moet echt iets uitzonderlijks aan de orde zijn, zoals een gebrek aan middelen om een dergelijke boete te kunnen voldoen, alvorens een matiging aan de orde kan zijn.2.De niet met stukken onderbouwde stelling van eiseres dat zij tussen 2014 en 2019 een totaal verlies van € 20.697 heeft geleden leidt niet tot het oordeel dat de boete niet in stand kan blijven.

12. Het beroep is ongegrond.

13. Indien de hoofdzaak wordt afgedaan, zoals in dit geval, zal de voorzieningenrechter normaliter het verzoek om voorlopige voorziening afwijzen. In dit geval komt de voorzieningenrechter echter tot andere uitspraken ten aanzien van de verschillende verzoeken die eiseres heeft gedaan, omdat die raken aan de zogenoemde connexiteit. Gelet op artikel 8:81, eerste lid, van de Awb is de voorzieningenrechter uitsluitend bevoegd een voorlopige voorziening te treffen die betrekking heeft op het beroep dat bij de bestuursrechter is ingediend. Dit betekent dat de gevraagde voorziening uitsluitend betrekking kan hebben op het bestreden besluit, waarbij wel wordt opgemerkt dat het gelet op artikel 8:94, eerste lid, van de Awb mogelijk is om ook een schadeverzoek als bedoeld in artikel 8:91, eerste lid, van de Awb hangende het beroep tegen het schadeveroorzakende besluit aan de voorzieningenrechter voor te leggen.

14. Eiseres heeft om de volgende voorlopige voorzieningen verzocht:

- een voorlopig voorziening om tot na de uitspraak van de rechtbank te kunnen werken volgens hoofdstuk III in de magazijnruimte achter in de winkel;

- de openbare publicatie op openbare-inspectieresultaten.nvwa.nl op “voldoet” te zetten dan wel te verwijderen en verwijderd te laten tot na de uitspraak van de rechtbank;

- een voorschot van €10.000 aan schadevergoeding uit te betalen voor de openbare negatieve publicatie op openbare-inspectieresultaten.nvwa.nl die sinds 9 november 2020 de goede naam van eiseres beschadigt en haar omzet flink verlaagt;

- een tweede boete die is gevolgd voor het niet werken volgens hoofdstuk I in trekken.

15. Het verlenen van toestemming aan eiseres om te kunnen werken in overeenstemming met hoofdstuk III van bijlage II bij Verordening (EG) nr. 852/2004 is niet een bevoegdheid die aan de bestuursrechter toekomt. Dit komt – zoals ter zitting door eiseres is bevestigd – in feite neer op een verklaring voor recht dat verweerder en/of de NVWA onrechtmatig handelen door te handhaven in overeenstemming met hoofdstuk I van bijlage II. Dat is voorbehouden aan de burgerlijke rechter. Omdat de bestuursrechter onbevoegd zou zijn in de hoofdzaak, ontbreekt processuele connexiteit. Gelet hierop zal de voorzieningenrechter zich onbevoegd verklaren kennis te nemen van het eerste verzoek om voorlopige voorziening.3.De overige verzoeken hebben betrekking op andere besluiten dan waarop het beroep betrekking heeft. Er ontbreekt dus materiële connexiteit, wat er toe leidt dat de voorzieningenrechter de overige verzoeken niet-ontvankelijk zal verklaren.4.

16. Voor een proceskostenveroordeling is geen aanleiding.

De voorzieningenrechter:

- verklaart het beroep ongegrond;

- verklaart zich onbevoegd kennis te nemen van het verzoek om een verklaring voor recht dat verweerder onrechtmatig handelt door te handhaven in overeenstemming met hoofdstuk I van bijlage II bij Verordening (EG) nr. 852/2004;

- verklaart de overige verzoeken om voorlopige voorziening niet-ontvankelijk.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Lunenberg, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 16 april 2021.

De griffier en de voorzieningenrechter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen

griffier voorzieningenrechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak, voor zover die ziet op de voorlopige voorzieningen, staat geen rechtsmiddel open.

Tegen deze uitspraak, voor zover die ziet op het beroep, kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Verordening (EG) nr. 852/2004

Artikel 4

Algemene en specifieke hygiënevoorschriften

(…)

2. Exploitanten van levensmiddelenbedrijven die zich bezighouden met enigerlei stadium van de productie, verwerking en distributie van levensmiddelen dat volgt op de stadia waarop lid 1 van toepassing is, houden zich aan de algemene hygiënevoorschriften van bijlage II, alsmede aan alle specifieke voorschriften van Verordening (EG) nr. 853/2004.

Artikel 5

Risicoanalyse en kritische controlepunten

1. Exploitanten van levensmiddelenbedrijven dragen zorg voor de invoering, de uitvoering en de handhaving van een of meer permanente procedures die gebaseerd zijn op de HACCP-beginselen.

(…)

BIJLAGE II

INLEIDING

De hoofdstukken V tot en met XII zijn van toepassing op alle stadia van de productie, verwerking en distributie van levensmiddelen, en zijn de overige hoofdstukken als volgt van toepassing:

- hoofdstuk I is van toepassing op alle bedrijfsruimten voor levensmiddelen, behalve de ruimten waarop hoofdstuk III van toepassing is;

- hoofdstuk II is van toepassing op alle ruimten waar levensmiddelen worden bereid, behandeld of verwerkt, behalve restauratieruimten en de ruimten waarop hoofdstuk III van toepassing is;

- hoofdstuk III is van toepassing op de ruimten die worden opgesomd in de titel van het hoofdstuk;

- hoofdstuk IV is van toepassing op alle vormen van vervoer.

HOOFDSTUK I

ALGEMENE EISEN VOOR BEDRIJFSRUIMTEN VOOR LEVENSMIDDELEN (ANDERE DAN VERMELD IN HOOFDSTUK III)

1. Bedrijfsruimten voor levensmiddelen moeten schoon zijn en goed worden onderhouden.

(…)

HOOFDSTUK II

SPECIFIEKE VOORSCHRIFTEN IN RUIMTEN WAAR LEVENSMIDDELEN WORDEN BEREID, BEHANDELD OF VERWERKT (MET UITZONDERING VAN

RESTAURATIERUIMTEN EN DE IN HOOFDSTUK III GENOEMDE RUIMTEN)

(…)

HOOFDSTUK III

VOORSCHRIFTEN VOOR MOBIELE EN/OF TIJDELIJKE BEDRIJFSRUIMTEN (B.V. TENTEN, MARKTKRAMEN, WINKELWAGENS), RUIMTEN DIE VOORNAMELIJK ALS PARTICULIERE WONING WORDEN GEBRUIKT MAAR WAAR REGELMATIG LEVENSMIDDELEN WORDEN BEREID VOOR HET IN DE HANDEL BRENGEN, EN AUTOMATEN.

1. Bedrijfsruimten en automaten moeten voor zover dit redelijkerwijs haalbaar is, zo zijn gelegen, ontworpen en geconstrueerd en zo worden schoongehouden en onderhouden dat de risico’s in verband met verontreiniging van levensmiddelen door dieren en schadelijke organismen zoveel mogelijk worden voorkomen.

2. Meer in het bijzonder moet, indien nodig, aan de onderstaande voorschriften worden voldaan:

a. a) er moeten passende voorzieningen aanwezig zijn voor een voldoende persoonlijke hygiëne (waaronder voorzieningen voor het hygiënisch wassen en drogen van de handen, hygiënische sanitaire voorzieningen en kleedruimtes);

b) oppervlakken die in aanraking komen met levensmiddelen, moeten goed worden onderhouden en moeten gemakkelijk kunnen worden schoongemaakt en, indien nodig, ontsmet. Dit houdt in dat glad, afwasbaar, corrosiebestendig en niet-toxisch materiaal moet worden gebruikt, tenzij de exploitanten van levensmiddelenbedrijven ten genoegen van de bevoegde autoriteit kunnen aantonen dat andere gebruikte materialen voldoen;

c) indien nodig moeten passende voorzieningen voor het schoonmaken en ontsmetten van gereedschap en apparatuur voorhanden zijn;

d) wanneer het schoonmaken van levensmiddelen tot de normale activiteiten van een levensmiddelenbedrijf behoort, moeten passende voorzieningen aanwezig zijn om dat hygiënisch te laten verlopen;

e) er moet voldoende warm en/of koud drinkbaar water beschikbaar zijn;

f) er moeten adequate regelingen zijn getroffen en/of voorzieningen aanwezig zijn voor de hygiënische opslag en verwijdering van gevaarlijke en/of oneetbare stoffen en afval (zowel vast als vloeibaar);

g) er moeten adequate regelingen zijn getroffen en/of voorzieningen aanwezig zijn voor het handhaven en bewaken van passende voedseltemperaturen;

h) de levensmiddelen moeten zo geplaatst zijn dat de risico’s in verband met verontreiniging zoveel mogelijk worden voorkomen.

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:46

(…)

3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.

(…)

Warenwet

Artikel 32a

1. Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen la, 4 tot en met 7, 8 tot en met 11, 13 tot en met 20, 21b, 24, 26, 27, eerste lid, laatste volzin, en tweede lid, 31, 32c of 32k.

2. De hoogte van de bestuurlijke boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste het bedrag van de zesde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht bedraagt.

Warenwetbesluit bestuurlijke boeten

Uit de artikelen 2 en 3 en de bijlage volgt dat de bestuurlijke boete voor feitcode C-27.1, die ziet op artikel 2, eerste lid, van het Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen in verbinding met artikel 4, tweede lid, en bijlage II, hoofdstuk I, onderdeel 1, van Verordening (EG) 852/2004, € 1.050 bedraagt voor natuurlijke en rechtspersonen met minder dan 50 personeelsleden.

Warenwetbesluit hygiëne van levensmiddelen

Artikel 2

1. Het is verboden te handelen in strijd met de artikelen 3, 4, eerste, tweede en derde lid, 5, eerste lid, tweede lid, laatste alinea, en vierde lid, 6, tweede lid en derde lid, onderdelen a, b, en c, van verordening (EG) 852/2004 en de krachtens artikel 4, vierde lid, van verordening (EG) 852/2004 vastgestelde bepalingen.

(…)