Hof Arnhem, 08-12-2009, nr. 107.002.461/01

De rechtbank heeft in zijn tussenvonnis van 25 april 2007 onder 2 (2.1 tot en met 2.18) een aantal feiten als vaststaand aangemerkt. Met uitzondering van de incidentele grieven van [geïntimeerde] bestaat daarover tussen partijen geen geschil. Het hof zal daarom ook van die feiten uitgaan, zij het met inachtneming van de genoemde grieven. Daaromtrent overweegt het hof als volgt.

De incidentele grieven richten zich tegen de vaststelling van de rechtbank dat [D.] behalve namens Ventuse ook namens WNW bij de hierna nog de noemen besprekingen van de projectgroep aanwezig was, en dat de uiteindelijk gesloten intentieovereenkomst (zie rechtsoverweging 3.13) al in februari 2004 door de toenmalige betrokkenen - onder wie Waterschap Groot Salland - is getekend. Volgens [geïntimeerde] is die overeenkomst pas na de opzegging door haar van de samenwerkingsovereenkomst met WNW in december 2004 getekend. Het waterschap was bij die overeenkomst geen partij. Het hof zal een en ander niet langer als onbetwist aannemen.

Aangevuld met wat in hoger beroep onbestreden is gebleven, en voor zover dat voor de beoordeling van dit geschil in het bijzonder nog van belang is, staat aldus het volgende vast.

WNW ontwikkelt, plaatst, exploiteert en onderhoudt windmolenprojecten en verleent daarover adviezen.

Tussen partijen is een overeenkomst tot stand gekomen. De inhoud daarvan is kenbaar uit een akte van 17 juli 2000 (hierna de eerste samenwerkingsovereenkomst te noemen). Per 7 januari 2001 trad Scheepswerf [P.] (hierna kortweg [P.] te noemen) als derde partij tot de overeenkomst toe. Die samenwerking door drie partijen is in een nieuwe akte vastgelegd, welke eveneens is gesteld op briefpapier van WNW en eveneens het opschrift draagt "SAMENWERKINGSVERKLARING/OVEREENKOMST EN MACHTIGING" (de tweede samenwerkingsovereenkomst).

Deze laatste akte vermeldt voor zover hier van belang het volgende:

Het project zou worden uitgevoerd in drie fasen, door partijen in de tweede samenwerkingsovereenkomst aangeduid als fase A: de bouwvoorbereiding, fase B: de bouw (planning en realisatie) en fase C: de exploitatie (beheer en instandhouding). De overeenkomst bepaalt vervolgens:

5. INBRENG EN KOSTENVERDELING

De doelstelling van de partijen is het gezamenlijk realiseren van het windturbineproject waarbij de partijen alle verkregen en te krijgen project- en locatiespecifieke rechten met inbegrip van de plaatsings- en toegangsrechten (...) kosteloos inbrengen in de samenwerking. Alle te maken kosten worden tijdens de ontwikkelingsfase (fase A) door partij A voorgefinancierd. Partij A is gerechtigd de kosten, welke tijdens de ontwikkelingsfase met instemming van de wederpartij worden gemaakt, ten laste van het project te brengen. De fasen B en C zullen door een externe projectfinanciering worden gefinancierd. Partij A heeft de plicht de windturbines te leveren, tegen concurrerende voorwaarden."

In de marge naast artikel 5 is met de hand geschreven en met een paraaf ondertekend de volgende tekst toegevoegd:

(...)

Partijen kwamen overeen om op de locatie Haatlandhaven te Kampen een windenergieproject te realiseren. De daarbij te gebruiken grond behoorde toe aan [P.]. Aanvankelijk zou ook een windmolen geplaatst worden op privé-grond van [geïntimeerde]. Dat ging niet door vanwege overheidsmaatregelen.

Het project Haatlandhaven is uitgebreid doordat daarbij aangrenzende percelen zijn betrokken.

[geïntimeerde] en WNW hebben hun rechtsverhouding nader geregeld in een akte van 11 april 2002. Deze akte heeft als opschrift "SAMENWERKINGSOVEREENKOMST EN MACHTIGING" en is ondertekend door WNW en voor akkoord mede ondertekend door [geïntimeerde] (de derde samenwerkingsovereenkomst). Deze akte vermeldt voor zover hier van belang het volgende:

Op 14 november 2003 tekende [geïntimeerde] een akte waarin hij aan WNW volmacht verleende om mede in naam van [geïntimeerde] de Intentieovereenkomst Windenergie in Kampen te ondertekenen.

Naast het project Haatlandhaven was binnen de gemeente Kampen sprake van andere windmolenprojecten. Eén daarvan droeg de naam 'Zuiderzeehaven'. Bij de ontwikkeling van dit project waren betrokken Ventuse BV, Zuiderzeehaven en de firma Graansloot. [geïntimeerde] is bestuurder van Ventuse BV. Hij en zijn echtgenote houden samen alle aandelen in deze vennootschap.

De gemeente Kampen wenste een gecoördineerde aanpak van de binnen haar gebied te ontwikkelen windmolenparken. Daarbij werd het wenselijk geoordeeld dat de te bouwen windmolens op één locatie zouden worden geplaatst. De gemeente heeft daartoe een projectgroep 'Windenergie Kampen' in het leven geroepen.

Door de projectgroep zijn in ieder geval vier besprekingen gevoerd. Bij deze besprekingen was namens Ventuse c.q. [geïntimeerde] aanwezig [D.] van WNW.

In een zogenoemd 'Plan van Aanpak Windenergie in Kampen voor 2003', gedateerd 26 mei 2003, is onder meer het volgende vermeld:

(...)

De doelstelling van dit Plan van Aanpak is een overzicht te geven van de activiteiten die door betrokken partijen uitgevoerd dienen te worden tot aan de vergunningsaanvraag voor de concrete windparken.

(...)

Projectorganisatie

Betrokkenen van de projectgroep

In het raadsbesluit is vastgelegd dat de locaties I (Haatlandhaven/Zuiderzeehaven) en III (N-50 midden) nader onderzocht worden. Op de beide locaties zijn partijen actief. Behalve de gemeente Kampen en Energiebureau Overijssel zijn de initiatiefnemers en hun adviseurs betrokken bij de ontwikkeling van windenergie op genoemde locaties:

Locatie I

Stichting Ontwikkeling Windenergie (SOW), [betrokkene 1]

namens groep [geïntimeerde]

Scheepswerf [P.]

Betonson

namens groep Graansloot

Graansloot

MBI Beton

[persoonsnaam]

Ecofys, [betrokkene 2]

namens waterschap Groot Salland [betrokkene 3]

Dura Vermeer, [betrokkene 4]

namens Consortium Zuiderzeehaven

(...)

Leden projectgroep

De projectgroep zal zijn opgebouwd uit:

WNW heeft met een beroep op de vaststaande feiten gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart (primair) dat [geïntimeerde] ernstig tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst en ter zake daarvan wanprestatie heeft gepleegd, dat WNW gerechtigd was de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden en deze ontbinding te bekrachtigen, alsmede dat [geïntimeerde] op grond van het voorgaande tegenover WNW schadeplichtig is. Subsidiair en meer subsidiair wordt een verklaring voor recht gevraagd dat [geïntimeerde] tegenover WNW onrechtmatig heeft gehandeld c.q. ongerechtvaardigd is verrijkt - een en ander onder veroordeling tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, en te vermeerderen met de wettelijke rente. WNW heeft een voorschot gevorderd van € 25.000,=. De rechtbank heeft het gevorderde op alle onderdelen afgewezen.

De grieven in het princiaal appel

Inleidende overwegingen

Een groot aantal van de grieven van WNW - in het bijzonder de grieven I, II, VI en VIII, waarin een beroep wordt gedaan op het concurrentiebeding uit de samenwerkingsovereenkomsten en de zogenaamde Havilexmaatstaf bij de uitleg van die overeenkomsten - strekt ertoe te betogen dat de samenwerking niet kon worden opgezegd omdat [geïntimeerde] ten onrechte onderscheid maakt tussen twee projecten en de daaromtrent gemaakte afspraken. Het gaat hier om (1) het door de samenwerkingsovereenkomsten bestreken oude project Haatlandhaven, waarbij [geïntimeerde] zich (naast [P.] zelf) persoonlijk tegenover WNW verbond ten aanzien van een windmolenproject op gronden van [P.] en (2) het door de intentieovereenkomst bestreken nieuwe project op de locatie Zuiderzeehaven, waarin niet [geïntimeerde] maar zijn pensioenvennootschap Ventuse met andere initiatiefnemers participeerde. De kern van het geschil is, dat [geïntimeerde] meende (en WNW bestrijdt) dat de onder (1) bedoelde samenwerking kon worden opgezegd omdat vast was komen te staan dat op Haatlandhaven geen windmolens konden worden gerealiseerd, en dat hij zich de belangen van WNW daarna niet langer hoefde aan te trekken toen hij door tussenkomst van Ventuse partij werd bij het onder (2) bedoelde overleg.

Om deze grieven te kunnen beoordelen, zal het hof de schriftelijke samenwerkingsovereenkomsten tussen partijen dienen uit te leggen. Bij die uitleg zijn alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, van beslissende betekenis. Deze uitleg dient niet plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het contracten zijn gesteld, maar in praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van die geschriften als geheel in de desbetreffende kring van het maatschappelijk verkeer hebben, in dit geval wel van groot belang (vgl. HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493).

Het hof zal hierna bij de beoordeling van de inhoud en strekking van de samenwerkingsovereenkomsten allereerst de relevante bepalingen daarvan voorop stellen. Vervolgens zullen de onderscheidingen worden besproken die [geïntimeerde] relevant acht, te weten (i) het verschil tussen de locaties Haatlandhaven en Zuiderzeehaven, (ii) het onderscheid tussen [geïntimeerde] en Ventuse en (iii) de beweerdelijk te onderscheiden positie van WNW bij de totstandkoming van de samenwerkingsovereenkomsten respectievelijk van de intentieverklaring. Een en ander wordt afgesloten met een samenvattende conclusie.

De inhoud van de samenwerkingsovereenkomsten

De schriftelijke afspraken tussen WNW en [geïntimeerde] gaan terug naar 17 juli 2000, toen tussen deze partijen een eerste samenwerkingsovereenkomst werd getekend. [P.] was op dat moment nog geen partij bij de samenwerking. In deze samenwerkingsovereenkomst is nog sprake van het ontwikkelen en realiseren van een windturbineproject op 'gronden van [geïntimeerde]'. Omdat [geïntimeerde] - voor zo ver nu nog van belang - geen eigenaar was van enige van de gronden waarop deze overeenkomst betrekking had, wordt hiermee kennelijk gedoeld op gronden van derden ten aanzien waarvan [geïntimeerde] de zogenoemde plaatsingsrechten had verkregen. Uit de overeenkomst blijkt verder dat het van meet af aan de bedoeling was om de bouw en bouwvoorbereiding onder verantwoordelijkheid van WNW te laten uitvoeren. Nadere afspraken dienden nog te worden gemaakt over de mate van eventuele risicodragende participatie van WNW. De overeenkomst kent verder een clausule die er op neerkomt dat alle vragen en problemen die door de overeenkomst niet (voldoende) zijn afgedekt, in de geest daarvan (fairness, gelijkheid, redelijkheid etc.) zullen worden opgelost. Partijen kwamen uitdrukkelijk overeen dat zij geen acties zouden ondernemen die strijdig kunnen zijn met de geest van deze overeenkomst of andere redelijke belangen van de wederpartij. Het hof zal laatstbedoelde clausule hierna in navolging van partijen het concurrentiebeding noemen.

Blijkens de tweede samenwerkingsovereenkomst, die op de eerste voortbouwt, heeft [P.] zich bij de oorspronkelijke twee contractspartijen gevoegd. De hiervoor weergegeven afspraken en uitgangspunten komen ook in die overeenkomst tot uitdrukking. Nieuw is met name het concrete voornemen om het windturbineproject op gronden van [P.] in Haatlandhaven te realiseren.

Bij een derde, hierop weer voortbouwende samenwerkingsovereenkomst (een door [geïntimeerde] voor akkoord getekende brief van WNW) is [P.] net als bij de eerste overeenkomst geen partij, en wordt niet langer gesproken over diens gronden. De omschrijving is in deze overeenkomst algemeen geformuleerd: de samenwerking tussen WNW en [geïntimeerde] strekt vanaf dat moment tot het ontwikkelen, plaatsen en exploiteren van windturbines te Kampen Haatlandhaven, meer in het bijzonder op de locatie(s) waarvan [geïntimeerde] de plaatsingsrechten heeft verkregen. Het hof zal in dit verband verder spreken over gronden waarvan [geïntimeerde] de houder was.

Zowel in de eerste als in de tweede samenwerkingsovereenkomst heeft [geïntimeerde] WNW gemachtigd om de instanties ten behoeve van de ontwikkeling en de realisatie van het project mede namens hem te benaderen. Een vergelijkbare formulering keert terug in de derde samenwerkingsovereenkomst.

De projecten Haatlandhaven ([P.] en [W.]) en Zuiderzeehaven

In eerste instantie was de aandacht van [geïntimeerde] en WNW uitsluitend gericht op de locatie [P.]. Tijdens de onderhandelingen is vast komen te staan dat niet zou worden gebouwd op die locatie, noch op een andere locatie op Haatlandhaven waarvan [geïntimeerde] houder was (locatie [W.]). De keuze is uiteindelijk gevallen op weer een andere locatie, te weten Zuiderzeehaven (zie conclusie van dupliek onder 10 en 11, de memorie van grieven onder 51 en de memorie van antwoord onder 13). [geïntimeerde] en Ventuse konden dáár geen rechten op doen gelden. Van meet af aan ontleende [geïntimeerde] zijn positie in het overleg over de intentieovereenkomst dan ook uitsluitend aan het feit dat hij plaatsingsrechten had verkregen op (houder was geworden van) enkele locaties te Haatlandhaven. Met betrekking daartoe had [geïntimeerde] zich tegenover WNW tot samenwerking verplicht, en het zijn diezelfde rechten die hem (c.q. Ventuse) een plaats aan de onderhandelingstafel hebben opgeleverd over de locatie Zuiderzeehaven. Het hof ziet niet in dat de afwijkende positie die [geïntimeerde] hierdoor in het overleg is gaan innemen niet in gelijke mate voor WNW zou opgaan.

Het voorgaande wordt niet anders indien juist zou zijn dat de bouw op de locatie [P.] al tijdens een op 7 mei 2003 gehouden overleg onhaalbaar bleek. De samenwerking tussen [geïntimeerde] (c.q. Ventuse) en WNW was immers niet uitsluitend op die locatie gericht, maar blijkens de eerste en, met name, de derde samenwerkingsovereenkomst op alle locaties in Haatlandhaven waarvan [geïntimeerde] (c.q. Ventuse) de houder zou worden.

Het onderscheid tussen [geïntimeerde] en Ventuse en de positie van WNW ten opzichte van beiden

[geïntimeerde] heeft ervoor gekozen om op enig moment niet langer in persoon aan de onderhandelingen met de gemeente deel te nemen, maar door middel van zijn pensioenvehikel (Ventuse). Dat hij zich daartoe genoodzaakt zag, is gesteld noch gebleken. Ook voor Ventuse geldt dat zij haar positie als initiatiefnemer bij het overleg over de intentieovereenkomst enkel en alleen ontleende aan de rechten die (door [geïntimeerde]) in Haatlandhaven waren verworven. Door de keuze van [geïntimeerde] om niet op persoonlijke titel aan de onderhandelingen deel te nemen maar door tussenkomst van Ventuse, kon hij zich dan ook niet zonder meer vrijmaken van de verplichtingen die uit de samenwerkingsovereenkomst op hem rustten. Dat is temeer niet het geval om de navolgende redenen.

De gemeente heeft na het sluiten van de derde samenwerkingsovereenkomst te kennen heeft gegeven dat zij de plannen van [geïntimeerde] en WNW en alle andere windmolenprojecten die in Kampen werden ontwikkeld op één locatie wilde concentreren. Tussen de bij dat gezamenlijke project betrokken initiatiefnemers en de gemeente zou met dat doel een intentieovereenkomst tot stand moeten worden gebracht. In het licht van deze ontwikkeling heeft [geïntimeerde] aan WNW op 14 november 2003 afzonderlijk volmacht verleend om mede in diens naam de intentieovereenkomst te kunnen ondertekenen. Onbestreden is dat toen ook Ventuse aan WNW volmacht gaf tot deelneming namens haar aan deze onderhandelingen (zie de op onderdeel 24 van de conclusie van repliek voortbouwende rechtsoverweging 2.1 van het vonnis van 28 november 2007, waartegen niet is gegriefd en waartegen van de zijde van [geïntimeerde] ook niet is opgekomen). Vast staat dat de projectmanager van WNW, [D.], aan deze onderhandelingen heeft deelgenomen, ook na 14 november 2003. In overeenstemming hiermee heeft [geïntimeerde] op vragen van het hof uitdrukkelijk geantwoord dat de daarover met [D.] gemaakte afspraken direct zijn terug te voeren op de oorspronkelijke samenwerking - ook waar [D.] in de loop van de tijd voor Ventuse is gaan optreden. Afzonderlijke, van die samenwerking afwijkende, afspraken tussen Ventuse en WNW ([D.]) zijn toen niet gemaakt.

De gesprekken die tussen de initiatiefnemers en de gemeente over een en ander zijn gevoerd, hebben geresulteerd in een als 'Planfase inzake ontwikkeling van windenergie op locatie I Haatlandhaven/ Zuiderzeehaven' aangeduide overeenkomst van 7 december 2004 (de intentieovereenkomst), welke nadien bij overeenkomst van 13 november 2007 is verlengd. Zoals overwogen, werd Ventuse in beide gevallen bij het overleg met de gemeente vertegenwoordigd door [D.]. Ventuse wordt in deze overeenkomsten omschreven als houder van (uitsluitend) de locaties [P.] en [W.]. In zijn memorie van antwoord stelt [geïntimeerde] Ventuse ten aanzien van deze rechten op één lijn met zichzelf, waar hij onder 28 opmerkt dat hij ([geïntimeerde]) bleef meedoen in het overleg vanwege zijn grondpositie bij [W.]. In aansluiting hierop spreekt [geïntimeerde] in de memorie van antwoord op diverse plaatsen over [WNW] (WNW) als 'adviseur/vertegenwoordiger van Ventuse/[geïntimeerde]'. Kennelijk bestaat er voor hem dus geen aanleiding om op dit punt onderscheid te maken tussen de positie van [geïntimeerde] zelf en die van zijn pensioen-BV. Het hof volgt hem daarin.

De positie van WNW ten opzichte van de gemeente

[geïntimeerde] heeft verder nog aangevoerd dat opzegging van de samenwerking nodig was omdat de betrokkenheid van WNW bij de gemeente op problemen stuitte; WNW zou als leverancier zijn te beschouwen, en de gemeente wilde leveranciers niet in de positie van initiatiefnemer brengen. De vraag of dat juist is (WNW betwist leverancier te zijn, en bestrijdt ook dat de gemeente haar van de onderhandelingstafel heeft willen weren), kan worden daargelaten. Als dat al zo zou zijn, dan zou dat juist steun geven aan het standpunt van WNW dat geen onderscheid valt te maken tussen hetgeen is overeengekomen met betrekking tot het oude en het nieuwe project. Als afzonderlijk, door andere dan de oorspronkelijke partijen, over dat nieuwe project is onderhandeld, en als WNW daar als partij inderdaad buiten staat (als ze slechts als gemachtigde van Ventuse is opgetreden), dan valt de zin en noodzaak van de opzegging van de oude samenwerking met WNW immers niet in te zien.

Samenvattende conclusies

De plaatsingsrechten van [geïntimeerde] vallen niet te onderscheiden van die van Ventuse. Er is bovendien geen enkele grond voor het maken van een onderscheid tussen de positie van [geïntimeerde] (Ventuse) en WNW waar het gaat om ontwikkelingen die ertoe hebben geleid dat de locaties op Haatlandhaven zijn komen te vervallen en alleen nog Zuiderzeehaven in beeld kwam. In tegendeel, bij de onderhandelingen over die laatste locatie werd WNW zowel door [geïntimeerde] als Ventuse gemachtigd tot het voeren van overleg, en aan de inspanningen die WNW zich daarbij getroostte, bleef de oorspronkelijke samenwerking tussen [geïntimeerde] en WNW ten grondslag liggen. Op grond van hetgeen deze partijen zijn overeengekomen, dient [geïntimeerde] de uit de samenwerking met WNW voortvloeiende verplichtingen onder de gegeven omstandigheden gestand te doen indien de windmolens uiteindelijk niet op Haatlandhaven maar op Zuiderzeehaven worden gerealiseerd. Dat is ook het geval indien niet [geïntimeerde] in dat project participeert, maar zijn pensioenvehikel. Zulks ligt namelijk - in de bewoordingen van het concurrentiebeding - besloten in de geest van die overeenkomst en de daarin besloten liggende redelijke belangen van WNW. Het tegen de gestelde wanprestatie aangevoerde verweer van [geïntimeerde] dient om die reden te worden verworpen.

In zoverre slagen de grieven in het principaal appel.

Nadere beoordeling van het geschil

De positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat eventueel in eerste aanleg door [geïntimeerde] aan de orde gestelde, maar verworpen of buiten behandeling gebleven stellingen en weren, alsnog ambtshalve door het hof moeten worden behandeld, voor zover deze in hoger beroep niet uitdrukkelijk zijn prijsgegeven.

In de grieven ligt besloten dat WNW handhaaft dat - naar de rechtbank heeft miskend - de wanprestatie (toerekenbare tekortkoming) de ontbinding rechtvaardigt. [geïntimeerde] heeft zulks niet afzonderlijk bestreden. Hetzelfde geldt voor de gevorderde rente. In zoverre zal de vordering daarom worden toegewezen.

In het bijzonder in de toelichting op grief IX leest het hof dat ook wordt opgekomen tegen de afwijzing van de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure. Die vordering is toewijsbaar indien de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Daaromtrent wordt het volgende overwogen.

[geïntimeerde] heeft een door WNW gemaakte schadeopstelling betwist. Zij erkent wel dat door deze partij werkzaamheden zijn verricht, maar daarbij gaat het volgens hem om voorbereidende werkzaamheden die WNW niet in rekening zou brengen. Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk dat WNW als gevolg van de ontbinding inkomsten zal mislopen indien de bouw van windmolens te Kampen op enig moment daadwerkelijk van de grond komt. In dat geval zou WNW zonder de ontbinding aanspraak hebben op vergoeding van de door haar gemaakte kosten.

Het hof leest in de grieven niet dat WNW afzonderlijk opkomt tegen de afwijzing van het gevorderde voorschot. Ten overvloede overweegt het hof daaromtrent nog het volgende.

Het voorgaande betekent niet dat voorshands aannemelijk is dat de bodemrechter, later oordelend, een bedrag aan schade ter hoogte van het gevorderde voorschot zal toewijzen. De stukken en hetgeen verder is gesteld en gebleken, rechtvaardigen een dergelijke conclusie ook niet. De inhoud van de samenwerkingsovereenkomst verschaft namelijk onvoldoende duidelijkheid omtrent hetgeen tussen partijen zou hebben gegolden als enig project zou worden gerealiseerd (wat nog steeds niet het geval is).

Voor het overige bevatten de grieven van WNW geen klachten die voor afzonderlijke bespreking in aanmerking komen.

De slotsom

Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Het hof zal alsnog voor recht verklaren dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst jegens WNW, dat WNW gerechtigd was de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden en dat WNW op grond daarvan schadeplichtig is ten opzichte van WNW - een en ander onder verwijzing naar de schadestaatprocedure. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (tariefgroep 2, 4 punten in eerste aanleg en 3 punten in hoger beroep). In het voorwaardelijk incidenteel appel blijft een kostenveroordeling achterwege nu dat strekte tot handhaving van verweer, en het hof daarover ook zonder incidenteel appel had behoren te beslissen vanwege de devolutieve werking van het principaal appel.