11.7.3 Instructies en decharge

De bestuurder van een GmbH kan voor een dilemma komen te staan, als de aandeelhouders aandringen op betalingen die mogelijk tot schending van de hiervoor besproken normen leiden. Ingevolge § 37 lid 1 GmbHG behoren bestuurders immers instructies van aandeelhouders in beginsel op te volgen. In § 43 lid 3 (juncto § 64 GmbHG) is evenwel expliciet vastgelegd dat voor zover de aansprakelijkheid van de bestuurders jegens de vennootschap nodig is om de vorderingen van de vennootschapscrediteuren te voldoen, aan deze aansprakelijkheid niet in de weg staat dat de bestuurders conform een besluit van de aandeelhouders hebben gehandeld.1 Een instructie van een aandeelhouder ontslaat de bestuurder dus niet van zijn verplichtingen jegens de crediteuren van de vennootschap. De toelichting bij het MoMiG geeft aan dat bestuurders die vrezen dat handelen conform een instructie of aandeelhoudersbesluit zal leiden tot de aansprakelijkheid op grond van § 43 of 64 GmbHG, daaraan geen gevolg dienen te geven en zo nodig zelfs hun ambt moeten neerleggen.2

Net als een instructie, biedt een door de Gesellschafterversammlung verleende decharge (Entlastung) bestuurders slechts in geringe mate bescherming.3 Uit § 64 juncto § 43(3) juncto § 9b(1) GmbHG volgt dat een door de vennootschap verleende decharge geen werking heeft voor zover de aansprakelijkheid van de bestuurders ex § 43 of 64 GmbHG ertoe strekt om de vorderingen van de vennootschapscrediteuren te voldoen.4 De Duitse regeling houdt er rekening mee dat een vordering van de vennootschap op haar bestuurders niet louter strekt ten gunste van de aandeelhouders, maar in faillissement ook het belang van de crediteuren daarmee gemoeid is.