74.2.2 De verdelende Awb-wetgever?

Welke rol heeft de Algemene wet bestuursrecht in deze 25 jaar gespeeld bij de verdeling van schaarse rechten? In 2007 wordt bij de derde evaluatie van de Awb opgemerkt dat de Awb impliciet uitgaat van een systeem van ‘first come, first served’ en dat andere verdelingsprocedures deels andere regels vergen dan thans in de Awb staan.1 Voor deze stelling kan inderdaad geen expliciet bewijs worden gevonden, want in de totstandkomingsgeschiedenis van de Algemene wet bestuursrecht in 1994 ontbreekt juist afzonderlijke aandacht voor verdelingsvraagstukken. Eerder lijkt het erop dat de Awb-wetgever niet heeft stilgestaan bij de ‘eigenaardigheden’ van schaarse rechten in het bestuursrecht.

Bij de totstandkoming van de derde tranche van de Awb in 1998 komen verdelingsvraagstukken wel nadrukkelijk aan de orde in het kader van de subsidietitel. Titel 4.2 van de Awb voorziet namelijk in een facultatieve regeling van het subsidieplafond (afdeling 4.2.2 Awb), die voortkomt uit de behoefte om rechtszekerheid voor burgers te combineren met de noodzaak van begrotingsdiscipline.2 Niet alleen bevat deze regeling een aantal voor de hand liggende besluitvormingsregels die specifiek zijn toegesneden op de verdeling van schaarse subsidies, zoals de verplichting om het subsidieplafond en de wijze van verdeling voorafgaand aan het aanvraagtijdvak bekend te maken. Ook wordt het subsidiebegrip in artikel 4:21 Awb bewust beperkt tot aanspraken op financiële middelen. Reden om ‘subsidies in natura’ uit te sluiten van de subsidietitel is dat sommige bepalingen inzake de verstrekking van financiële middelen, in het bijzonder de regels inzake het subsidieplafond, niet zonder meer kunnen worden toegepast op verstrekkingen in natura: indien bij die regels telkens rekening zou moeten worden gehouden met verstrekkingen in natura, zou dat de subsidieregeling in verhouding tot het belang van dergelijke verstrekkingen onevenredig compliceren.3

Sindsdien rijst met enige regelmaat de vraag of de besluitvormingsregels uit de Awb voldoende zijn toegesneden op de verdeling van schaarse rechten. Zo zou de bevoegdheid van artikel 4:5 Awb om een onvolledige aanvraag buiten behandeling te laten nadat de mogelijkheid tot aanvulling niet is benut, een gelijke behandeling van aanvragers in gevaar kunnen brengen.4 De soep wordt in de praktijk echter niet zo heet gegeten als die door de wetenschap wordt opgediend. Reeds bij de totstandkoming van de subsidietitel heeft de regeringscommissaris voor de algemene regels van bestuursrecht de wijze raad meegegeven om bij de regeling van de wijze van verdeling, die immers nadrukkelijk aan de bijzondere wetgever is opgedragen, tevens een voorziening te treffen voor onvolledige aanvragen in de zin dat aanvragen worden gerangschikt op volgorde van ontvangst van de volledige aanvragen.5 Een conflict hoeft dus niet te ontstaan zolang de bijzondere wetgever proactief optreedt. Toch is ook dit proactieve optreden van de bijzondere wetgever aan grenzen gebonden, met name indien zij niet samenvalt met de wetgever in formele zin.6 Evenzo ontmoet de hardheidsclausule van artikel 4:84 Awb, die de mogelijkheid geeft om af te wijken van vooraf vastgestelde beleidsregels, kritiek in de literatuur.7 De Afdeling neemt deze angel echter weg door te oordelen dat van bijzondere, bij het vaststellen van de beleidsregel niet verdisconteerde omstandigheden niet langer sprake kan zijn wanneer bij het opstellen van de beleidsregel bewust ervoor is gekozen om een bepaald element te beoordelen aan de hand van vooraf vastgestelde objectieve criteria.8 Anders dan via deze objectieve criteria kan dus niet langer aan dit element worden voldaan. Meest opvallend is wellicht de uitleg die de Afdeling in de Holland Opera-uitspraak geeft aan de eis van een deugdelijke motivering (artikel 3:46 Awb): indien de rangorde van aanvragen mede wordt bepaald door de beoordeling van andere aanvragen, moet de motivering van de afwijzing van de eigen aanvraag ook inzicht verschaffen in de beoordelingen van aanvragen die hoger in de rangorde zijn geëindigd.9 De Afdeling geeft hier dus aan het in de Awb gecodificeerde motiveringsbeginsel een interpretatie die specifiek is toegesneden op de verdeling van schaarse rechten, in het bijzonder schaarse subsidies.10

Al met al voegen de besluitvormingsbepalingen van de hoofdstukken 3 en 4 van de Awb zich dus vrij eenvoudig en flexibel naar het schaarse karakter van het recht.11 Ten aanzien van het bestuursprocesrecht lijkt eenzelfde conclusie te kunnen worden getrokken.12 Omdat diverse relevante bepalingen uit de Awb bovendien voldoende ruimte laten voor afwijkend of aanvullend optreden door de bijzondere wetgever, staat de Awb niet in de weg aan besluitvorming die specifiek is toegespitst op de verdeling van schaarse rechten. Tegelijk moet worden geconstateerd dat de Algemene wet bestuursrecht geen leidende rol vervult, maar hooguit faciliterend is als het gaat om de invulling van het verdelingstraject.