HR, 04-06-2024, nr. 22/00493 P

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 26 maart 2024

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969,

hierna: de betrokkene

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 14 februari 2022 de betrokkene – ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel – de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 27.771,18 aan de staat. Het hof heeft de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd in geval van niet-betaling bepaald op 555 dagen.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, heeft een middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel komt op tegen (de motivering van) het oordeel van het hof dat de betrokkene uit andere strafbare feiten dan het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.

4. In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak heeft het hof de betrokkene wegens “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met een proeftijd van twee jaren, en een taakstraf voor de duur van 60 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door dertig dagen hechtenis. Bewezen is verklaard dat de betrokkene “op 11 april 2017 te [plaats] , opzettelijk heeft geteeld (in een pand aan [a-straat 1] ) een hoeveelheid van (in totaal) 377 hennepplanten, (…).”1.

5. Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is naar het oordeel van het hof gebleken dat betrokkene uit andere strafbare feiten dan het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Het hof schat dat voordeel op een bedrag van € 27.771,18.

6. In het bestreden arrest heeft het hof met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer het volgende overwogen:

“De betrokkene is bij arrest van dit hof van 14 februari 2022 (parketnummer 21-006158-19) ter zake van:

opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, veroordeeld tot straf.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit andere strafbare feiten dan het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 27.771,18. Het hof komt als volgt tot deze schatting2.:

In de kweekruimte stonden minimaal 277 hennepplanten. De opbrengst aan hennep per plant van de kweekruimte is volgens de tabel behorend bij het rapport van het Functioneel Parket Afpakken van 1 juni 2016 minimaal 26,7 gram.

Do totale bruto opbrengst aan hennep per oogst bedraagt:

277 planten x 26,7 gram = 7,3959 kilogram

Volgens het rapport van Functioneel Parket Afpakken bedraagt de verkoopprijs van hennep minimaal € 4070,00 per kilogram.

De in mindering te brengen kosten per oogst voor de in dit onderzoek betrokken hennepkwekerij zijn op basis van het rapport van Functioneel Parket Afpakken (FPA) als volgt:

Afschrijvingskosten: € 200,00 (Tabel pag. 3 rapport van FPA 1-11-2010)

Hennepstekken: € 1.055,37 (€ 3.81 per stek/plant)

Variabele kosten: € 1.074,76 (€ 3,88 per stek/plant)

Totaal aan kosten: € 2.330,13

Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel

Het netto wederrechtelijk verkregen voordeel wordt gesteld op:

bruto opbrengst 1 oogst x € 30.101,31 € 30.101,31

totale kosten 1 oogst x € 2.330,13 € 2.330,13

Wederrechtelijk verkregen voordeel € 27.771,18

Het hof ziet – anders dan de politierechter – geen aanleiding om het verkregen voordeel te verdelen omdat van betrokkenheid van een ander uit het dossier niet is gebleken en veroordeelde bij de politie ook heeft verklaard alleen te hebben gehandeld. Om die reden zal het wederrechtelijk verkregen voordeel in zijn geheel aan veroordeelde worden toegerekend.”

7. Voor het bewijs en ten behoeve van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebruikgemaakt van het ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex art. 36e 2e lid Sr’. In dit rapport is met betrekking tot de ontnemingsperiode het volgende opgenomen – onderstrepingen mijnerzijds:

“Van 18 januari 2017 tot 11 april 2017. Deze periode beslaat 11 weken. Bij de aangetroffen kwekerij waren de planten 1 week oud. In de kwekerij waren genoeg indicatoren voor minstens 1 eerdere oogst welke 10 weken duurt. Vandaar de ontnemingsperiode van 11 weken.”

8. In het arrest in de strafzaak heeft het hof (in dezelfde samenstelling) onder meer het volgende overwogen – onderstrepingen mijnerzijds:

“Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof overweegt in het bijzonder het volgende.

Verdachte heeft bij de politie een bekennende verklaring afgelegd over de aangetroffen hennepkwekerij. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft verdachte echter betoogd dat hij de schuld destijds op zich heeft genomen op verzoek van [betrokkene 1] , van wie de hennepkwekerij daadwerkelijk was. Verdachte heeft ter zitting van het hof verder verklaard tot het moment van de komst van de politie niet op de hoogte te zijn geweest van de hennepkwekerij en nooit in die kwekerij te zijn geweest.

Het hof acht de gewijzigde verklaringen van verdachte niet geloofwaardig. Niet alleen werden in de auto van verdachte voorwerpen (zoals lampen, kettingen en plantengroeimiddel) aangetroffen die zijn te relateren aan het kweken van hennep maar ook werd in de afgesloten kweekruimte een sigarettenpeuk aangetroffen waarop na onderzoek DNA van verdachte werd aangetroffen. Verder beschikte verdachte over de sleutel van de bovenverdieping van de loods waarin de inwerking zijnde hennepkwekerij zich bevond. Verdachte heeft daarover verklaard dat hij de sleutels van [betrokkene 1] kreeg als deze op vakantie ging en dat [betrokkene 1] dan vaak meerdere weken afwezig was. Ook nu waren de sleutels van [betrokkene 1] in het bezit van verdachte, omdat [betrokkene 1] op korte termijn op vakantie zou gaan. Naar het oordeel van het hof is het volstrekt ongeloofwaardig dat [betrokkene 1] – indien de hennepkwekerij van hem zou zijn – gedurende de kweek zijn eigen hennepplanten voor meerdere weken onverzorgd zou achterlaten. Het is een feit van algemene bekendheid dat hennepplanten gedurende de kweek constant een regelmatige verzorging nodig hebben. Deze verklaring van verdachte schuift het hof dan ook terzijde.

Naar het oordeel van het hof is op grond van de bewijsmiddelen en hetgeen hiervoor is overwogen buiten redelijke twijfel komen vast te staan dat verdachte als enige de hennepplanten heeft geteeld (…).”

9. Het middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel ontoereikend is gemotiveerd.

10. In de toelichting op het middel wordt door de steller ervan ‘primair’ betoogd dat het hof heeft verzuimd te motiveren op grond van welke bepaling – lid 2 ofwel lid 3 van artikel 36e Sr – de ontnemingsmaatregel is opgelegd. Indien de ontnemingsmaatregel is gestoeld op lid 3, getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting, omdat niet de voorwaarde is vervuld dat het gronddelict wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, aldus de steller van het middel.

11. Voorts is ’s hofs oordeel, volgens het ‘subsidiaire’ betoog van de steller van het middel, ontoereikend gemotiveerd, omdat uit de motivering niet (zonder meer) kan worden afgeleid dat de betrokkene heeft deelgenomen aan andere strafbare feiten dan het bewezen verklaarde handelen, te weten het telen van hennep in de periode voorafgaand aan de ten laste gelegde pleegdatum. Dat brengt volgens de steller van het middel (onder verwijzing naar HR 29 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:472) met zich dat de bestreden uitspraak geen blijk geeft dat er (in het licht van lid 2) ‘voldoende aanwijzingen’ bestaan dat die andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan, en dat (in het licht van lid 3) de uitspraak niet ‘aannemelijk’ maakt dat andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.

12. Hoewel het naar mijn opvatting de voorkeur verdient dat het hof uitdrukkelijk inzicht geeft in de wettelijke grondslag van de voordeelsontneming, hetzij lid 1 en 2, hetzij lid 3 van artikel 36e Sr, geeft het achterwege laten daarvan op zichzelf geen aanleiding voor cassatie. Waar het in essentie om gaat is dat uit de vaststellingen van het hof kan worden afgeleid dat er een wettelijke grondslag voor voordeelsontneming is. Voor cassatie is dus alleen reden wanneer op de vaststellingen van het hof geen wettelijke grondslag voor voordeelsontneming kan worden gebaseerd.3.

13. Uit de gebezigde bewijsmiddelen, waaronder het ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex art. 36e 2e lid Sr’ (onderstreping mijnerzijds) en de door het hof toegepaste zogeheten ‘concrete berekening’ van het wederrechtelijke verkregen voordeel, maak ik op dat de ontnemingsmaatregel is – en in elk geval kan worden – gestoeld op artikel 36e lid 2 Sr. In zoverre geeft het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin ontoereikend gemotiveerd. De primaire klacht faalt.

14. In het licht van de onschuldpresumptie van artikel 6 lid 2 EVRM, heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de ontnemingsrechter de in artikel 36e lid 2 Sr bedoelde ‘voldoende aanwijzingen’ voor het begaan van andere (dan de bewezen verklaarde) strafbare feiten uitsluitend mag aannemen indien buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de betrokkene die andere strafbare feiten heeft begaan.4.

15. Er is geen wettelijke bepaling die voorschrijft dat de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de bewijsmiddelen moet vermelden waarop de vaststelling berust dat ‘andere strafbare feiten’, als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, door de betrokkene zijn begaan.5.Dat doet er naar het oordeel van de Hoge Raad niet aan af dat uit de uitspraak moet blijken aan welke feiten en omstandigheden de rechter de voldoende aanwijzingen heeft ontleend dat de betrokkene een of meer ‘andere strafbare feiten’ als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr, heeft begaan.6.

16. In de bestreden ontnemingsuitspraak heeft het hof niet met zoveel woorden tot uitdrukking gebracht dat (en op welke gronden) buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de betrokkene (naast de bewezen verklaarde feiten ook) een of meer ‘andere strafbare feiten’ als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr heeft begaan. In zoverre is het middel terecht voorgesteld.

17. Niettemin hoeft de klacht niet tot cassatie te leiden. Het hof overweegt in het bestreden arrest voor zover relevant (ik herhaal):

“Het hof ziet - anders dan de politierechter - geen aanleiding om het verkregen voordeel te verdelen omdat van betrokkenheid van een ander uit het dossier niet is gebleken en veroordeelde bij de politie ook heeft verklaard alleen te hebben gehandeld. Om die reden zal het wederrechtelijk verkregen voordeel in zijn geheel aan veroordeelde worden toegerekend.”

18. Hierin ligt besloten dat en waarom het hof de betrokkene (in navolging van het meer uitgebreid gemotiveerde oordeel van de strafrechter)7.als enige dader strafrechtelijk verantwoordelijk houdt voor de hennepteelt in de ontmantelde hennepkwekerij. In het ‘Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex art. 36e 2e lid Sr’ (waarnaar het hof in de bestreden uitspraak weinig specifiek verwijst) is onder meer op pagina 1 opgenomen dat in de hennepkwekerij “genoeg indicatoren [waren] voor minstens 1 eerdere oogst” (onderstreping mijnerzijds). In dat rapport wordt op de pagina’s 3 en 4 ervan een uitgebreide opsomming (met toelichting) van die indicatoren gegeven.

19. Op grond hiervan heeft het hof kunnen oordelen dat buiten redelijke twijfel vaststaat dat de betrokkene in een periode van ongeveer tien weken voorafgaand aan 11 april 2017 hennep heeft geteeld en (eenmalig) heeft geoogst. Hoewel het hof dat in de bestreden uitspraak niet met zoveel woorden tot uitdrukking heeft gebracht, heeft het hof dus ‘voldoende aanwijzingen’ voor het begaan van ‘andere strafbare feiten’ als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr mogen aannemen.

20. Het middel, hoewel terecht voorgesteld, hoeft niet tot cassatie te leiden.

21. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO te ontlenen overweging.

22. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat in cassatie de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM, is overschreden. Dit dient te leiden tot vermindering van de opgelegde betalingsverplichting.

23. Ik heb ambtshalve geen andere gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de betalingsverplichting tot vermindering van het bedrag naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG