HR, 10-05-2019, nr. 18/04662

De gemeente Tilburg dient op een controleerbare wijze vast te leggen welke baten en lasten zijn opgenomen in de leges verordening. De kostenraming berust op gegevens omtrent geraamde baten en lasten in de gemeentebegroting voor het desbetreffende jaar dan wel gegevens die op geraamde baten en lasten in die begroting zijn terug te voeren. Wij hebben aangegeven dat bijvoorbeeld (wij hebben niet aangegeven uitsluitend zoals het hof stelt in r.r 4.18) een kostenverdeelstaat die sluit op de begroting en de jaarrekening cijfermatig voldoende inzicht geeft. Wij begrijpen dat de gemeente ook op een andere, controleerbare wijze dit kan aantonen.

Tijdens de behandeling van het hof is onduidelijk ontstaan om welk percentage van de kosten bij de leges als indirect wordt beschouwd. Tijdens de zitting was dit al besproken echter hiervan is geen notie gemaakt. Hieronder volgt de berekening:

Wij hebben ter discussie gesteld het zeer hoge percentage indirecte kosten. De Rechtbank heeft ons hierin in gelijk gesteld en geconcludeerd dat de gemeente Tilburg onvoldoende inzicht heeft verstrekt. Het hof heeft louter op basis van een mondelinge toelichting tijdens de zitting geconcludeerd dat de gemeente de kostenraming berust op de gemeentebegroting.

In het proces-verbaal van de zitting geeft de heffingsambtenaar aan dat gemeentes een andere structuur kunnen hebben. ‘In Tilburg geeft de afdelingen dienstverlening vergunningen af. In de kosten van de bouwvergunningen zitten naast het salaris van de desbetreffende medewerkers ook andere kosten. Andere afdelingen zoals planning en control maken ook kosten. Dat wordt dan toegerekend als indirecte kosten.’

De afdeling planning en control doen ook werkzaamheden voor andere diensten van de gemeente. Wij kunnen niet controleren of en voor welk deel de gemeente deze kosten nu terecht in de leges tarieven heeft versleuteld. Dit aangezien kostenposten die niet of slechts zijdelings verband houden met belaste diensten, omdat zij nagenoeg geheel andere doeleinden dienen, niet door heffing van leges kunnen worden verhaald. Doordat de heffingsambtenaar aangeeft dat er een toerekening plaatsvindt dan lijkt het ons waarschijnlijk dat hieraan een berekening ten grondslag ligt. Deze heeft de gemeente Tilburg nooit verstrekt. Het hof gaat hier ten onrechte aan voorbij.

De gemeente Tilburg geeft alleen een globale mondelinge toelichting op de kosten ad € 2.501.1589 die tot de bouwleges worden toegekend. Van deze kosten is het niet duidelijk waarop de kosten precies betrekking hebben. Hierdoor kunnen wij niet controleren of wijze van kostentoerekening rechtmatig is. Ons inziens heeft de heffingsambtenaar niet voldaan aan de motiverings- en informatieverplichting. Het Hof gaat daar in r.r. 4.18 ten onrechte aan voorbij.

Het oordeel van het Hof berust gezien het vorengaande op een onjuiste toepassing van artikel 229b Gemeentewet dan Wel het behoeft nadere motivering, welke echter ontbreekt. Nu het Hof geen inzicht heeft gegeven in haar gedachtegang waarom de algemene, mondelinge toelichting van de gemeente controleerbaar en inzichtelijk is, is haar uitspraak onvoldoende met redenen omkleed.

De gemeente Tilburg hanteert voor het bepalen van de bouwkosten één tarief voor restaurants, cafetaria's en hotels ad € 1.315. Het hof heeft echter onvoldoende gemotiveerd waarom de bouwkosten van een cafetaria te vergelijken is met die van een hotel. In casu bedragen de daadwerkelijk bouwkosten € 11.920.000,000; een bedrag dat door de heffingsambtenaar niet is bestreden en daarmee als onbestreden vast staat. Het ligt in de rede, en is tevens een beginsel van rechtvaardige belastingwetgeving dat bij de berekening van de leges primair wordt aangesloten bij de werkelijke bouwkosten en dat slechts in uitzonderingsgevallen wordt uitgegaan van een vorm van bouwkostennormering. Het Gerechtshof stelt in r.o. 4.27 dat onder andere uit HR juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1669 valt op te maken dat het de gemeente vrij staat om de bouwsom te baseren op de Bouwkostentabel. Wij vermogen dit in het betreffende arrest van Uw Raad niet te lezen. Uitgangspunt bij de bouwleges is dat wordt aangesloten bij de bouwsom dan wel als die ontbreekt — of als in eigen beheer goedkoper wordt gebouwd — bij wijze van uitzondering op de hoofdregel dat wordt aangesloten bij een bouwkostenraming gebaseerd op een bepaalde normering. Groenewegen schrijft in zijn commentaar bij het arrest (NTFR 2015/1925): ‘Uitgangspunt volgens de Hoge Raad is dat zoveel mogelijk bij de werkelijke bouwsommen moet worden aangesloten, ook als die zijn gebleken nadat het belastbare feit zich heeft voorgedaan. ’Dit heeft nog des te meer te gelden indien de genormeerde bouwkosten in aanzienlijk mate hoger zijn dan de werkelijke bouwkosten. Het verschil in bouwkosten zoals door de heffingsambtenaar berekend en de werkelijke bouwkosten is € 6.855.889,20.

Bij een zo grote afwijking tussen de fictieve heffingsmaatstaf en de werkelijke maatstaf kan de heffingsambtenaar niet in redelijkheid uit blijven gaan van deze fictieve heffingsmaatstaf ten nadele van belanghebbende. In een andere zaak bij het gerechtshof 's Hertogenbosch ECLI:NLGHSHE:2017:2218 van de Gemeente Tilburg geeft de heffingsambtenaar notabene zelf aan dat afwijkingen tot 25% binnen de bandbreedte vallen (HR 6 november 1996, nr 31.254, ECLI:L:HR:1996:AA1737). In casu is de afwijking 58%. Dit pleit tot het toepassen van tariefdifferentiatie, wat de gemeente al voor diverse bouwwerken hanteert. Hierdoor wordt rekening gehouden met het feit dat een groot hotel niet gelijk is aan een cafetaria. De grote discrepantie tussen de fictieve heffingsgrondslag op basis van genormeerde kosten en de werkelijke bouwkosten, leidt tot een vorm van willekeurige en onredelijke belastingheffing. Het hof heeft dit onvoldoende gemotiveerd.

De aanslag is gebaseerd op een bouwkostenbedrag volgens het Bouwbesluit van € 18.775.889,20 terwijl de feitelijk bouwkosten aanzienlijk minder bedragen te weten € 11.920.000,000.

Het ligt in de rede, en is tevens een beginsel van rechtvaardige belastingwetgeving dat bij de berekening van de leges primair wordt aangesloten bij de werkelijke bouwkosten en dat slechts in uitzonderingsgevallen wordt uitgegaan van een vorm van bouwkostennormering. Gezien het feit dat belanghebbende mogelijk goedkoper kan bouwen is aansluiting gezocht met de normen van het Nederlands Bouwkosten Instituut (NBI) 2014. Volgens NBI bedragen de bouwkosten € 13.233.826,80. Dit is onderbouwd met de gehanteerde tabel van Nederlands Bouwkosten Instituut 2014 en een bevestiging van een taxateur (Brief Gerechtshof 's Hertogenbosch dd. 2 maart 2018) die de bouwsom heeft berekend op basis van de basisbedragen van het Nederlandse Bouwkosten Instituut 2016. Tijdens de zitting is differentiatie niet behandeld derhalve is het onbegrijpelijk dat het hof concludeert dat we het niet onderbouwd hebben. Het verschil in bouwkosten, zoals door de heffingsambtenaar berekend en de ‘genormaliseerde’ bouwkosten volgens NBI, is € 5.542.062,40. Deze aanpassing resulteert in een heffingsbelang van € 144.093,62. Het hof gaat hier in r.r. 4.28 aan voorbij. Hierbij is de afwijking 31% ten opzichte van wat de gemeente Tilburg hanteert. Dit is eveneens buiten de bandbreedte (HR 6 november 1996, nr 31.254, ECLI:L:HR:1996:AA1737). Deze afwijking is te verklaren door het feit dat de gemeente Tilburg geen tariefdifferentiatie toepast.

Bij een zo grote afwijking tussen de fictieve heffingsmaatstaf en de werkelijke maatstaf kan de heffingsambtenaar niet in redelijkheid uit blijven gaan van deze fictieve heffingsmaatstaf ten nadele van belanghebbende. Nogmaals, voor een genormeerde heffingsgrondslag is alleen plaats als er gegevens omtrent de werkelijke bouwsom ontbreken. Dat is hier evenwel niet het geval.