Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/2.2.5.2
2.2.5.2 Objectieve vereisten artikel 134 InsO
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS404597:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
Kirchhof, Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, p. 581.
Om het risico van antedateren van de rechtshandeling tegen te gaan, keert artikel 134 lid 1 InsO, met de woorden es sei denn de bewijslast om. Zie hierover Dauernheim, Das Anfechtungsrecht in der Insolvenz, p. 87. Bedacht dient te worden dat indien een rechtshandeling om niet meer dan vier jaar voor de aanvraag tot insolventverklaring heeft plaatsgevonden, deze nog op grond van artikel 133 lid 1 InsO aangetast kan worden. Zie hierover Kirchhof, Milnchener Kommentar zur Insolvenzordnung, p. 578.
Toelichting op het Regeringsontwerp artikel 134 InsO (Balz en Landfermann, Die Neuen Insolvenzgesetze, p. 238).
Zie over de reikwijdte van artikel 134 InsO, Dauernheim (Das Anfechtungsrecht in der Insolvenz, p. 83): `Zu den unentgeltlichen Leistungen gehören nicht nur Verfügungen, sondern auch verplichtende Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen sowie jede Vermögensaußerung, das Unterlassen eines Widerspruchs gegen einen Mahnbescheid und die Nichtunterbrechung einer Verjährungs,- Erzsitzungs- oder Ausschlußfrist.' Zie ook De Bra (Insolvenzordnung Kommentar, p. 867): So fallen unter den Leistungsbegriff auch Unterlassungen, die bei dem anderen Teil eine Vermögensmehrung zur Folge haben (z.B. Unterlassen der Unterbrechung einer Verjährung oder der Ersitzung) und nichtrechtsgeschäftliche Handlungen.'
Zie hierover De Bra, Insolvenzordnung Kommentar, p. 871: 'Die freiwiddige Sicherheitenbestellung für eine fremde Schuld ist grundsätzlich unentgeltlich. Sie kann jedoch entgeltlich sein, wenn dem Sicherungsgeber für seine Leistung die Kreditgewährung an den Driften versprochen wird, an der er ein wirtschaftliches Interesse hat.'
Onder het Nederlandse recht bestaat geen duidelijkheid omtrent het antwoord op deze vraag. Zie hoofdstuk 4 (§ 4.2.1.2.3).
Met zoveel woorden BGH 22 juli 2004, IX ZR 183/03: 'Die Bestellung einer Sicherheit für eine eigene, durch eine entgeltliche Gegenleistung begründete Verbindlichkeit ist nicht nach § 134 InsO als unentgeltliche Verfügung anfechtbar.' Zie over deze problematiek ook Kirchhof (Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, p. 588). `Dagegen soll die Sicherung einer eigenen entgeltlich begründeten Verbindlichkeit des Schuldners nach herrschender Meinung stets entgeltlich sein, sogar dann, wenn der Schuldner zur Bestellung nicht verpflichtet war und für sie keinerlei Gegenleistung — etwa in Gestalt einer Stundung — erhält.' Zie ook Kreft, Aktuelle Probleme der Insolvenzanfechtung, p. 169. Zie hierover ook Huber, InsolvenzrechtsHandbuch, p. 774.
Kirchhof formuleert zijn afwijkende mening als volgt (Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, p. 590): `Deshalb ist die Absicherung einer entgeltlich begründeten eigenen Verbindlichkeit nur entgeltlich, wenn zugleich die Sicherungsabrede entgeltlich getroffen wurde. Dies ist regelmäßig der Fall, wenn die Gestellung der Sicherheit vor oder bei Abschluss des Kreditgeschäfts selbst vereinbart mode, weid sie dann damit verbunden ist. Wurde sie hingegen erst danach vorgesehen, ist sie unentgeltlich, wenn dafür nicht eine selbständige, werthaltige Gegenleistung vereinbart wurde.
Artikel 134 InsO spreekt niet over een (rechts)handeling, maar over een prestatie (Leistung). Anders dan artikel 130 en 131 InsO, vereist artikel 134 InsO een handeling, in dit geval een prestatie, van de schuldenaar.1 Tegen de achtergrond van het volledig ontbreken van subjectieve vereisten, heeft het artikel een zeer ruim temporeel werkingsgebied. Zonder nadere subjectieve vereisten te stellen, zijn alle prestaties om niet verricht binnen vier jaren voor de aanvraag, aantastbaar.2 Lid 2 bevat slechts een uitzondering voor gelegenheidsgiften met een geringe waarde.
Artikel 134 InsO bevat zelf geen nadere regels ter bepaling of een prestatie als om niet of om baat moet worden beschouwd. De reikwijdte van artikel 134 InsO is niet beperkt tot schenkingen, maar omvat alle prestaties om niet.3 Indien de schuldenaar een verjaringstermijn heeft laten verlopen, dan kwalificeert dit ook als een prestatie om niet .4
Indien de schuldenaar zekerheden verstrekt voor schulden van derden, dient aan de hand van de omstandigheden van het geval vastgesteld te worden of het een prestatie om niet of anders dan om niet betreft, hetgeen afhangt van de vraag of de schuldenaar een eigen economisch belang had bij het verstrekken van de zekerheden.5
De vraag komt op of het verstrekken van zekerheden voor eigen verplichtingen als een rechtshandeling om niet of om baat kwalificeert. Zowel naar Nederlands als Duits recht is een zekerheidsverstrekking gelijktijdig met het verkrijgen van een lening of een kredietfaciliteit een rechtshandeling anders dan om niet. De vraag is echter hoe een zekerheidsverstrekking bezien dient te worden indien de zekerheidverschaffing pas later geschiedt en deze niet reeds bij het aangaan is overeengekomen of daartoe een verplichting is opgenomen.6 Of het verstrekken van zekerheden voor een eerder verkregen lening als om baat of om niet heeft te gelden, heeft ook in Duitsland tot discussie geleid. Het geldende recht7 bepaalt dat wanneer de onderliggende verplichting een verplichting om baat is geweest, ook de latere zekerheidsverschaffing voor die verplichting om baat is geweest. Kirchhof meent echter dat deze benadering achterhaald is en bepleit dat indien zekerheid wordt verschaft zonder dat daar een prestatie tegenover staat, de zekerheidsverschaffing als om niet heeft te gelden.8 In Hoofdstuk 5 (§ 5.3.3) zal uiteengezet worden dat de discussie die bestaat ten aanzien van de vraag of een zekerheidverstrekking voor eigen eerder aangegane verplichtingen om baat of anders dan om baat heeft te gelden, voortkomt uit de ongelukkige keuze in het Duitse (net als het Nederlandse) recht om handelingen die een inbreuk maken op de integriteit van het verhaalsvermogen en handelingen die een doorbreking van de paritas creditorum vormen, niet scherp van elkaar te scheiden.