Rb. Noord-Holland, 01-09-2020, nr. 8374424 AO VERZ 20-38

[werknemer] heeft een verzoek gedaan om het hem gegeven ontslag op staande voet te vernietigen. Gelijktijdig met dit verzoek heeft [werknemer] verzocht om op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopige voorziening te treffen. Omdat in verband met de uitbraak van het coronavirus alleen de urgente zaken zijn doorgegaan, is in eerste instantie enkel het verzoek ex artikel 223 Rv behandeld. Op 6 april 2020 heeft daartoe een zitting plaatsgevonden. Voorafgaand aan die zitting heeft Luba bij brief van 2 april 2020 stukken toegezonden.

Bij beschikking van 24 april 2020 (ECLI:NL:RBNHO:2020:5487) heeft de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening getroffen.

Luba heeft op 15 juli 2020 een verweerschrift ingediend. Op 16 juli 2020 heeft [werknemer] een aanvullend beroepschrift ingediend. Voor aanvang van de zitting heeft Luba bij brief van 21 juli 2020 nog stukken nagezonden. Op 23 juli 2020 heeft andermaal een zitting plaatsgevonden. Partijen hebben daar hun standpunten toegelicht en vragen beantwoord. De griffier heeft daarvan aantekeningen gemaakt. Luba heeft ook pleitaantekeningen overgelegd.

[werknemer] , geboren [in 1966] , is sinds 2 september 2019 bij Luba in dienst in de functie van Leerling eerste monteur service en onderhoud elektrotechniek en instrumentatie tegen een bruto maandsalaris van € 2.126,28 exclusief emolumenten.Partijen hebben een fase A uitzendovereenkomst voor de duur van één jaar gesloten, waarin [werknemer] bij opdrachtgever FlexcoRail B.V. in [plaats] wordt gedetacheerd.

Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor Uitzendkrachten (hierna: de cao) van toepassing verklaard. In de arbeidsovereenkomst is geen uitzendbeding opgenomen.

Luba is een uitzendbureau dat zich bezig houdt met uitzending, werving en selectie, detachering en payrolling van kandidaten in de logistieke en industriële sector.

In de arbeidsovereenkomst is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:

Artikel 1: Indiensttreding

(…)

Bij aanvang van deze arbeidsovereenkomst is in het kader van het leerwerkproject overeengekomen dat werknemer zal gaan deelnemen aan de opleiding eerste monteur service en onderhoud elektrotechniek en instrumentatie bij het ROC van Amsterdam.

Artikel 2: Einde van de arbeidsovereenkomst

Naast de in de wet genoemde wijzen van beëindiging, eindigt deze arbeidsovereenkomst van rechtswege zonder opzegging op 06-09-2020.

Omdat deze arbeidsovereenkomst is gekoppeld aan de opleidingsovereenkomst gelden tevens de volgende voorwaarden:

(…)

De arbeidsovereenkomst en de opleidingsovereenkomst zijn onverbrekelijk met elkaar verbonden. Op het moment dat de opleidingsovereenkomst is beëindigd, eindigt derhalve ook de arbeidsovereenkomst.

Artikel 6: Salaris

(…)

Artikel 7:628 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek is niet van toepassing gedurende de maximaal wettelijk toegestane termijn, een en ander conform artikel 40 ABU-cao (uitsluiting loondoorbetalingsverplichting).

In de cao is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:Artikel 22 Loondoorbetaling bij wegvallen uitzendarbeidLoondoorbetaling fase A: Uitzendovereenkomst met uitzendbeding en uitzendovereenkomst zonder uitzendbeding zonder loondoorbetalingsverplichting1. De uitzendonderneming is aan de uitzendkracht die werkzaam is in fase A alleen het loon verschuldigd over de periode(n), dat de uitzendkracht daadwerkelijk uitzendarbeid heeft verricht. Voor een beroep op de uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting is vereist dat de werkgeer de mogelijke toepassing hiervan bij aanvang van de uitzendovereenkomst schriftelijk kenbaar maakt.2. De in lid 1 van dit artikel bedoelde uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting is niet van toepassing in geval van arbeidsongeschiktheid, indien een uitzendovereenkomst zonder uitzendbeding is overeengekomen in fase A. (…)

Naast de arbeidsovereenkomst hebben [werknemer] en Luba ook een opleidingsovereenkomst gesloten op grond waarvan [werknemer] op kosten van Luba mag deelnemen aan de driejarige opleiding eerste monteur service en onderhoud elektrotechniek en instrumentatie bij ROC van Amsterdam (hierna: ROC).

In de opleidingsovereenkomst is – voor zover van belang – het volgende bepaald:Artikel 3: LooptijdDe opleidingsovereenkomst wordt aangegaan voor de duur van drie jaar en eindigt van rechtswege zonder dat voorgaande opzegging is vereist. De overeenkomst eindigt eveneens van rechtswege zonder dat voorafgaande opzegging is vereist op de datum waarop de beroepspraktijkvormingsovereenkomst (BPV-overeenkomst) tussen het opleidingsinstituut, de opdrachtgever en werknemer voortijdig wordt beëindigd.

[werknemer] heeft met FlexcoRail B.V. en ROC een driejarige stageovereenkomst gesloten, namelijk van 16 september 2019 tot en met 31 juli 2022, waarop de ‘Algemene bepalingen stageovereenkomst (BPV en andersoortige stages) van ROC Amsterdam’ (hierna: Algemene bepalingen) van toepassing zijn verklaard.

Bij brief van 4 februari 2020 heeft Luba aan [werknemer] medegedeeld dat FlexcoRail B.V. de opleidingsovereenkomst met Luba heeft opgezegd, hetgeen meebrengt dat zijn arbeidsovereenkomst per diezelfde datum is geëindigd. Luba schrijft hierin als volgt:‘Middels dit schrijven willen wij je op de hoogte brengen dat Flexcorail de opleidingsovereenkomst met Luba heeft opgezegd. Redenen hiervoor zijn:

-niet op het werk verschijnen (niet bereikbaar of af bericht naar collega.)-afspraak maken bij de een schade bedrijf, daar 1 x niet op afspraak is komen opdagen, 1x verzet-privérijden-boete

Hiermee treden de ontbindende voorwaarden in zoals opgenomen in jouw arbeidsovereenkomst. Dit betekent dat jouw arbeidsovereenkomst in Fase A per vandaag, 4 februari 2020, beëindigd.’

Bij brief van 5 februari 2020 heeft [werknemer] geprotesteerd tegen de beëindiging van zijn dienstverband, waarbij hij zich beschikbaar houdt voor zijn werkzaamheden en om doorbetaling van zijn salaris verzoekt.

Bij e-mail van 11 februari 2020 heeft Luba hierop gereageerd dat zij aan het verzoek van [werknemer] geen gehoor zal geven. Luba heeft in dat verband een beroep gedaan op de ontbindende voorwaarde en de uitsluiting van de loondoorbetalingsverplichting in de arbeidsovereenkomst.

[werknemer] heeft zich op 24 februari 2020 ziekgemeld.

Bij brief van 2 maart 2020 schrijft het ROC aan [werknemer] dat hij vanaf 4 februari 2020 is uitgeschreven voor de opleiding met als gevolg dat de Onderwijsovereenkomst per die datum is geëindigd.

Bij e-mail van 5 maart 2020 heeft [werknemer] hierop als volgt gereageerd:‘U geeft hier aan dat stoppen van de studie is met mijn goedkeuring is gestopt.

Ik heb nooit goed keuring gegeven.

Graag hoor ik van u hoe u erbij komt!’

Bij e-mail van 18 maart 2020 heeft FlexcoRail B.V. aan ROC het volgende geschreven:

‘Hierbij nog even de schriftelijke bevestiging van het opzeggen van een stage plek voor [werknemer] .

Het spijt ons te melden dat de inzet niet aansloot bij onze verwachting en naar diversen gesprekken met Luba en de medewerker zelf hebben wij besloten niet verder te gaan met de leerling. De problemen stapelde zich op en hebben op 3 februari Luba geïnformeerd. Over het beëindigingen van de stage plaats. (….)’

ROC antwoordt bij e-mail van 18 maart 2020 dat [werknemer] al eerder uitgeschreven stond.

Op 31 maart 2020 heeft tussen FlexcoRail B.V., ROC en [werknemer] een telefoongesprek met betrekking tot de opzegging van de stageovereenkomst plaatsgevonden.

Bij e-mail van 2 april 2020 heeft FlexcoRail B.V. aan ROC het volgende geschreven:

‘Zoals u weet, heb ik op 18 maart jl. de stageovereenkomst (BPV-overeenkomst) met [werknemer] schriftelijk opgezegd. Omdat [werknemer] het niet eens is met deze opzegging, hebben wij dinsdag 31 maart jl. om 11.00 uur met elkaar gebeld. Bij dat telefoongesprek waren aanwezig [betrokkene 1] en [gemachtigde] namens Luba. Ook [werknemer] heeft ingebeld. Tijdens dat telefoongesprek heb ik uitvoerig toegelicht waarom wij de stageovereenkomst al eerder hebben opgezegd. Redenen zijn onder andere, dat [werknemer] een paar keer fors te laat op het werk is verschenen, niet is komen opdagen bij een afspraak met het schadebedrijf, privé in de auto rondrijdt wat hij ten onrechte ontkent, diverse boetes heeft gekregen en in gesprekken een defensieve en intimiderende houding aanneemt. Ook heb ik genoemd, dat hij voor in totaal € 600,- van collega’s geld heeft geleend, die dat niet terug hebben gekregen en dat hij ook mij heeft verzocht geld aan hem te lenen voor een bedrag van € 1.000,-. Tijdens het telefoongesprek heeft [werknemer] van de gelegenheid gebruik gemaakt om hierop te reageren. Daarbij heeft hij zijn argumenten die hij in de procedure bij de kantonrechter naar voren brengt, herhaald. Wat mij daarbij is opgevallen, is dat hij geen enkel zelfreflectie toont. Hij reageert fel en zo nu en dan zelfs agressief, terwijl wij van een leerling toch een andere houding verwachten. Op de verwijten dat hij een defensieve en intimiderende houding aanneemt en geld heeft geleend zonder dat terug te betalen, wilde hij niet ingaan. Hij geeft nergens toe dat het anders had gemoeten. Tot slot zei [werknemer] in het telefoongesprek een paar keer dat hij direct weer als leerling bij ons op het werk komt als wij dat van hem zouden vragen. Hij zou zich gisteren dan gewoon om acht of negen

uur ‘s ochtends komen melden, zei hij. Wat ons betreft heeft [werknemer] zich echter zodanig gedragen dat van ons als leerbedrijf in redelijkheid niet gevraagd kan worden de stageovereenkomst in stand te houden. Ook na zijn reactie gehoord te hebben, zijn wij van mening dat wij de stageovereenkomst terecht hebben opgezegd. Ik zou met de wetenschap van nu daarin geen andere beslissing hebben genomen. Indien de stageovereenkomst niet al is beëindigd, zeggen wij hierbij de stageovereenkomst wegens dezelfde reden nogmaals op met onmiddellijke ingang. De verhouding met [werknemer] is te erg verstoord om de stageovereenkomst met elkaar voort te zetten. Deze samenwerking gaat na eerdere gesprekken met [werknemer] in oktober 2019 en 17 december 2019 echt niet meer werken.’

Bij voorlopige voorziening heeft deze rechtbank in haar voornoemde beschikking van 24 april 2020 (ECLI:NL:RBNHO:2020:5487) geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst tussen [werknemer] en Luba niet rechtsgeldig is geëindigd.

In de probleemanalyse van de bedrijfsarts van 30 maart 2020 staat, voor zover hier van belang:‘Gezien mijn bevindingen is bij betrokkene sprake van “geen benutbare mogelijkheden” vanwege onvermogen in het persoonlijk en sociaal functioneren. Hij heeft dan ook geen re-integratiemogelijkheden.’

Op 31 maart 2020 is een plan van aanpak opgesteld, waarin het volgende is opgenomen: ‘De bedrijfsarts geeft in zijn probleemanalyse aan dat er sprake is van een medisch objectiveerbare aandoening conform artikel 19 ZW. [werknemer] is sociaal en emotioneel beperkt in zijn handelen en hierdoor arbeidsongeschikt voor zijn eigen werk dan wel passend werk. (..) De casemanager neemt minimaal 1 keer in de 4 weken telefonisch contact op met [werknemer] . [werknemer] zal bereikbaar zijn voor het contact vanuit Acture. Indien er nieuwe medische informatie is en of herstel en of re-integratie stagneert wordt de casemanager door de eigenriscodragen en of [werknemer] geïnformeerd.’

Luba heeft ter zitting een WhatsApp-conversatie overgelegd, waarin het volgende staat:

[12:09, 4/30/2020] [werknemer] : Hoi [betrokkene 1] ,

Ik heb mijn ziekte geld nog niet ontvangen klopt dat?

[12:20, 4/30/2020] [betrokkene 1] : Hallo [werknemer] ,

Dat klopt. Daarvoor verwijs ik je naar de beschikking van de rechtbank.

[12:27, 4/30/2020] [werknemer] : Waar in de beschikking staat dan dat jullie geen ziekengeld moeten betalen? Er staat juist dat het wel moet. Kijk maar naar punt 5.14 en 5.15. omdat de rechter er niet zeker van was of ik nog ziek was, hebben ze het erop gehouden dat ik beter was. Dit klopt echter niet en is ook na te gaan bij de arbodienst. Op grond van artikel 22 2e lid van de cao heb ik daarom recht op ziekengeld.

[werknemer] verzoekt de kantonrechter primair om, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, binnen twee dagen na het wijzen van de beschikking, Luba te veroordelen om:

a. [werknemer] tot de werkvloer en de opleiding toe te laten teneinde de gebruikelijke werkzaamheden te verrichten op straffe van een dwangsom van € 500,- althans een door U.E.A. in goede justitie te bepalen dwangsom per dag, voor elke dag of een gedeelte daarvan dat Luba in gebreke blijft aan de beschikking te voldoen;

aan [werknemer] de wettelijke rente te betalen over de onder a. genoemde kosten vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag der algehele voldoening.

Subsidiair verzoekt [werknemer] de kantonrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, binnen twee dagen na het wijzen van de beschikking, Luba te veroordelen om:

Zowel primair als subsidiair verzoekt [werknemer] de kantonrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Luba te veroordelen om:

Aan dit verzoek legt [werknemer] ten grondslag – kort weergegeven – dat zijn stageovereenkomst – en daarmee ook de arbeidsovereenkomst – onterecht is geëindigd nu de ontbindende voorwaarde ongeldig is. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 24 april 2020 geoordeeld dat de ontbindende voorwaarde onterecht is toegepast, aangezien de intreding hiervan door de subjectieve wil van het leerbedrijf is bewerkstelligd. [werknemer] stelt dat de leerovereenkomst eveneens nog voortduurt, zodat van FlexcoRail B.V. gevergd kan worden dat [werknemer] , wanneer hij weer hersteld is, tot de werkvloer wordt toegelaten. [werknemer] betwist dat hij geen aanspraak maakt op loondoorbetaling op grond van artikel 22 van de ABU-cao. Ten eerste bestaat aan de zijde van Luba de misvatting dat [werknemer] hersteld zou zijn. De medische conditie van [werknemer] is echter verslechterd, hetgeen ook voortvloeit uit de probleemanalyse van de bedrijfsarts en het plan van aanpak. Ten tweede heeft [werknemer] bij een toekomstige hersteldmelding op basis van de cao alsnog recht op loon, aangezien op basis van artikel 7:628 lid 5 BW het recht hierop voor de duur van zes maanden wordt uitgesloten. Deze zes maanden zijn op 2 maart 2020 verstreken, zodat [werknemer] vanaf heden hierop aanspraak kan maken.

Luba verweert zich tegen het verzoek. Zij voert – samengevat – aan dat de ontbindende voorwaarde wel rechtsgeldig is en verwijst in dit kader naar artikel 15 lid 1 sub a ABU Cao. In dit artikel wordt immers ook het formele en het materiële werkgeverschap uit elkaar gehaald. Bij een uitzendovereenkomst met uitzendbeding eindigt de arbeidsovereenkomst ook van rechtswege als de opdrachtgever om welke reden dan ook de uitzendkracht niet meer wil inlenen. Het beroep van Luba op de ontbindende voorwaarde zou dan ook mogelijk moeten zijn. Ten aanzien van de loonvordering stelt Luba dat [werknemer] per 1 april door Acture, de arbodienst van Luba, hersteld is gemeld. Indien [werknemer] zich hierin niet kon vinden, had het op zijn weg gelegen om een deskundigenoordeel ex artikel 7:629a BW aan te vragen. In geval het oordeel mocht luiden dat de arbeidsovereenkomst nog voortduurt, bestaat er sinds 1 april 2020 geen aanspraak op loon, aangezien vast staat dat [werknemer] sinds deze datum geen werkzaamheden heeft verricht. Omdat van een opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden geen sprake is, ligt de vordering ex artikel 7:677 BW voor afwijzing gereed. Het verzoek van [werknemer] om het studiekostenbeding te laten vervallen, is ongegrond en niet nader onderbouwd. Het verzoek van [werknemer] ten aanzien van toelating tot de werkvloer ligt voor afwijzing gereed, nu artikel 23 lid 1 van de ABU Cao aan de herplaatsingsverplichting de voorwaarde stelt dat de loondoorbetalingsverplichting nadrukkelijk dient te zijn overeengekomen, hetgeen hier niet aan de orde is. Tenslotte dient [werknemer] zich tot ROC te richten indien hij tot de opleiding toegelaten wil worden.

Gelet op het bovenstaande dient [werknemer] niet-ontvankelijk te worden verklaard dan wel dienen zijn verzoeken te worden afgewezen, met veroordeling van [werknemer] in de kosten van deze procedure, waaronder het salaris van de gemachtigde.

Voorts wordt bij wijze van tegenverzoek verzocht om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [werknemer] te veroordelen tot terugbetaling aan Luba van een bedrag van€ 1.192,72 netto terzake van onverschuldigd betaald loon, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [werknemer] in de kosten van deze procedure.

Ten aanzien van het verzoek

Het gaat in deze procedure om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen Luba en [werknemer] op 4 februari 2020 op een rechtsgeldige wijze is geëindigd en of [werknemer] vanaf deze datum recht heeft op zijn loon. Ontbindende voorwaarden

Luba heeft betoogd dat zij de arbeidsovereenkomst met [werknemer] rechtsgeldig heeft beëindigd overeenkomstig artikel 2 van de arbeidsovereenkomst in verbinding met artikel 3 van de opleidingsovereenkomst. De opleidingsovereenkomst bevat de ontbindende voorwaarde dat deze overeenkomst van rechtswege eindigt op de datum waarop de beroepspraktijkvormingsovereenkomst (stageovereenkomst) tussen het opleidingsinstituut (ROC), de opdrachtgever (FlexcoRail B.V.) en werknemer ( [werknemer] ) voortijdig wordt beëindigd, waarmee tevens de ontbindende voorwaarde van de arbeidsovereenkomst in vervulling gaat. [werknemer] betwist dat sprake is van rechtsgeldige ontbindende voorwaarden.

De eerste vraag die beantwoord dient te worden is of hier sprake is van rechtsgeldige ontbindende voorwaarden. De Hoge Raad heeft bij de beoordeling hiervan vooropgesteld dat de voor de arbeidsovereenkomst kenmerkende bescherming, die onder meer tot uiting komt in het wettelijk stelsel van het ontslagrecht, meebrengt dat de geldigheid van een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst slechts bij uitzondering kan worden aanvaard. Een voorwaarde die redelijkerwijs niet met dat wettelijk stelsel is te verenigen, zal niet tot een beëindiging van rechtswege van de arbeidsovereenkomst kunnen leiden. Van geval tot geval moet worden bezien of een voorwaarde als vorenbedoeld is te verenigen met dat wettelijk stelsel. Daarbij komt het mede aan op de aard, inhoud en context van de voorwaarde (HR 2 november 2012, ECLI: NL:HR:2012:BX03480).

Tevens vloeit uit de rechtspraak voort dat een ontbindende voorwaarde in een leer-arbeidsovereenkomst tussen de leerling en het leerbedrijf over het algemeen rechtsgeldig wordt geacht indien de vervulling daarvan: i) objectief bepaald is en ii) niet afhankelijk is van de subjectieve wil van de werkgever (tevens leerbedrijf). Daaraan is voldaan wanneer het einde van de onderliggende onderwijsovereenkomst door het instituut of de werknemer zelf wordt bewerkstelligd. De ontbindende voorwaarde blijft echter niet in stand in situaties waarin de werkgever (tevens leerbedrijf) een bepaalde mate van invloed heeft op het intreden van de ontbindende voorwaarde, bijvoorbeeld door te sturen op een negatief studieadvies van het opleidingsinstituut.

Met [werknemer] is de kantonrechter van oordeel dat de ontbindende voorwaarden niet rechtsgeldig zijn en overweegt daartoe als volgt.

In het onderhavige geval komen de ontbindende voorwaarden erop neer dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst afhankelijk wordt gesteld van de gedragingen van een derde, namelijk van het stagebedrijf dan wel van het opleidingsinstituut. Indien het stagebedrijf, die tevens de materiële werkgever betreft, ervoor kiest om voortijdig de stageovereenkomst te beëindigen, zal van rechtswege de arbeidsovereenkomst komen te vervallen. Deze voorwaarde is gezien haar aard, inhoud en context redelijkerwijs niet verenigbaar met het wettelijk stelsel van het ontslagrecht, aangezien het een voorwaarde betreft die afhankelijk van de subjectieve waardering van de materiële werkgever intreedt en dus niet gebaseerd is op een objectieve grond. FlexcoRail B.V. heeft op deze manier in de hand wanneer de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, waarmee het dwingendrechtelijke ontslagstelsel wordt omzeild.

Luba heeft ter zitting aangevoerd dat het formele en materiële werkgeverschap in de ABU CAO eveneens uit elkaar worden gehaald. Hierbij heeft Luba de vergelijking gemaakt dat bij een uitzendovereenkomst met uitzendbeding de arbeidsovereenkomst ook van rechtswege eindigt als de opdrachtgever om welke reden dan ook de uitzendkracht niet meer wil inlenen (artikel 15 lid 1 sub a ABU CAO). Naar het oordeel van de kantonrechter is in de onderhavige situatie geen uitzendbeding overeengekomen en dienen deze twee verschillende rechtsfiguren niet over één boeg te worden gegooid. Immers, een ontbindende voorwaarde is voor onbepaalde tijd geldig (tot het moment dat de objectieve grond mogelijk in de toekomst intreedt), terwijl een uitzendbeding in het eerste stadium verstrekkende gevolgen heeft maar een werknemer in beginsel wel na 26 weken rechtsbescherming biedt. De inbreuk op de ontslagbescherming is in het onderhavige geval niet gerechtvaardigd.

De kantonrechter volgt het oordeel van de voorzieningenrechter in haar vonnis van 24 april 2020. De conclusie van het voorgaande is dat de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege is geëindigd op grond van de niet rechtsgeldige ontbindende voorwaarde. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst tot 2 september 2020 voortduurt.

Loonvordering

In artikel 7:628 lid 1 BW is bepaald dat de werknemer recht behoudt op loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Een uitzendbureau mag op grond van artikel 7:691 lid 7 en 8 BW schriftelijk dan wel bij cao van deze bepaling afwijken, mits de arbeidsovereenkomst kwalificeert als een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW.

De tussen partijen gesloten overeenkomst voldoet aan de definitie van uitzendovereenkomst als bepaald in artikel 7:690 BW, te weten een arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. Luba heeft van deze afwijkingsmogelijkheid gebruik gemaakt op grond van artikel 22 lid 1 (voorheen: artikel 40) van de cao en artikel 6 van de arbeidsovereenkomst. In voornoemde artikelen is bepaald dat de loondoorbetalingsplicht wordt uitgesloten voor de duur van 78 weken (de maximaal wettelijk toegestane termijn).

De uitsluiting van de loondoorbetalingsplicht geldt krachtens artikel 22 lid 2 van de cao niet tijdens arbeidsongeschiktheid.

Het oordeel van de voorzieningenrechter omrent de arbeidsgeschiktheid van [werknemer] is gebaseerd op de stelling van Luba dat [werknemer] in het telefoongesprek van 31 maart 2020 zou hebben aangegeven dat hij op dat moment bereid en in staat was om zijn werkzaamheden te hervatten. Daarbij is door de voorzieningenrechter meegewogen dat [werknemer] ter zitting niet gesteld heeft dat hij nog arbeidsongeschikt is.

Vast staat dat Luba de voorlopige voorziening van 24 april 2020 heeft aangegrepen om [werknemer] op 4 mei 2020 met terugwerkende kracht vanaf 1 april 2020 bij de arbodienst Acture hersteld te melden. Ter zitting is vast komen te staan dat de hersteldmelding door Luba eenzijdig heeft plaatsgevonden en [werknemer] op 21 juli 2020, twee dagen vóór de zitting, hiervan op de hoogte is gesteld. De kantonrechter volgt de stelling van Luba niet dat uit de WhatsApp-correspondentie tussen partijen, die in rechtsoverweging 2.22. is weergegeven, voortvloeit dat [werknemer] reeds op 30 april 2020 afwist van zijn hersteldmelding. Naar het oordeel van de kantonrechter valt uit deze berichten louter af te leiden dat Luba zich bij de voorlopige voorziening aansluit en derhalve hiernaar verwijst. Om onduidelijkheid over de hersteldmelding van [werknemer] te voorkomen, had het op de weg van Luba gelegen om een kopie van de hersteldmelding van 4 mei 2020 naar [werknemer] door te sturen. Nu Luba dit heeft nagelaten, heeft zij [werknemer] de kans ontnomen om tijdig (vóór de mondelinge behandeling) een deskundigenoordeel aan te vragen. Daarbij had Luba kunnen verwachten dat [werknemer] zich niet bij de eenzijdige hersteldmelding zou neerleggen, nu partijen vanaf het begin van de procedure hierover al niet op één lijn zitten.

Bovendien had Luba niet zonder meer uit mogen gaan van het oordeel van de voorzieningenrechter waarin ook de volgende kanttekening is geplaatst: ‘de kantonrechter houdt het er vooralsnog dus voor dat [werknemer] in elk geval vanaf 1 april 2020 weer in staat was tot het verrichten van werkzaamheden.’ Dit klemt te meer nu vaststaat dat Luba na deze datum verscheidende contra-indicaties van de bedrijfsarts en het UWV heeft ontvangen waaruit ondermeer voortvloeit dat ‘sprake is van een medisch objectiveerbare aandoening conform artikel 19 ZW en [werknemer] sociaal en emotioneel beperkt is in zijn handelen en hierdoor arbeidsongeschikt is’. Vast staat dat Luba de probleemanalyse van 30 maart 2020 en het plan van aanpak van 31 maart 2020 heeft ontvangen. Luba heeft ter zitting verklaard dat beide stukken hoogstwaarschijnlijk ter zijde zijn geschoven, aangezien [werknemer] blijkens het voorlopig oordeel vanaf 1 april 2020 in staat werd geacht tot het verrichten van werkzaamheden. Van Luba had evenwel verwacht mogen worden dat zij zich niet blind zou staren op het voorlopig oordeel, nu op dat moment de arbeidsgeschiktheid van [werknemer] nog niet door een bedrijfsarts was beoordeeld. Het lag in de gegeven omstandigheden juist op de weg van Luba om de arbeids(on)geschiktheid van [werknemer] nader te onderzoeken en eventueel een deskundigenoordeel aan te vragen.

Verder heeft Luba nagelaten om haar stelling met betrekking tot het telefoongesprek van 31 maart 2020 nader te onderbouwen. De kantonrechter zal dit gesprek in zijn beoordeling verder niet meewegen, nu [werknemer] deze stelling over de inhoud daarvan gemotiveerd heeft betwist en het aan Luba was om een schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] met wie het gesprek is gevoerd te overleggen dan wel een bewijsaanbod te doen.

Gelet op het bovenstaande zal de kantonrechter aansluiten bij de probleemanalyse en het plan van aanpak van 30 en 31 maart 2020 waarin voldoende aannemelijk wordt gemaakt dat [werknemer] in ieder geval op 1 april 2020 niet arbeidsgeschikt was. Vast staat dat [werknemer] in de periode van 4 februari 2020 tot en met 23 april 2020 zijn loon betaald heeft gekregen en [werknemer] zich vanaf 24 februari 2020 ziek heeft gemeld. Blijkens artikel 22 lid 1 van de cao in verbinding met artikel 6 van de arbeidsovereenkomst is Luba over de periode van 4 februari 2020 tot en met 23 februari 2020 geen loon aan [werknemer] verschuldigd. In de periode vanaf de ziekmelding tot en met de hersteldmelding heeft [werknemer] wel recht op 90% van zijn loon.

De kantonrechter oordeelt dan ook dat [werknemer] vanaf 24 april 2020 recht heeft op 90% van zijn loon ad € 2.126,28 te vermeerderen met alle emolumenten, waaronder vakantietoeslag, tot het moment dat hij hersteld is dan wel dat zijn arbeidsovereenkomst op een rechtsgeldige wijze is geeindigd. Daarbij zal het onverschuldigd betaald loon over de periode van 4 februari 2020 tot en met 23 februari 2020 in mindering worden gebracht.

De wettelijke rente over het achterstallig loon zal de kantonrechter toewijzen.

Eveneens wordt de wettelijke verhoging over het achterstallig loon toegewezen, met dien verstande dat de wettelijke verhoging tot 20% wordt gematigd.

Tevens wordt de vordering voor het verschaffen van deugdelijke specificaties vanaf 1 april 2020 toegewezen. Verder ziet de kantonrechter, gelet op de toezegging van Luba, geen grond om een dwangsom op te leggen in het kader van de verstrekking van deugdelijke schriftelijke specificaties. Wedertewerkstelling en toelating tot de opleiding

[werknemer] vordert wedertewerkstelling in zijn functie als Leerling eerste monteur service en onderhoud elektrotechniek en instrumentatie. Nu [werknemer] volgens het oordeel van de bedrijfsarts van 30 maart 2020 geen benutbare mogelijkheden heeft en daarbij de arbeidsovereenkomst slechts tot en met 2 september 2020 loopt, is de kantonrechter van oordeel dat [werknemer] onvoldoende belang heeft bij deze vordering. De wedertewerkstelling zal derhalve worden afgewezen.

Verder vordert [werknemer] dat hij tot zijn opleiding wordt toegelaten. Wegens het ontbreken van een contractuele band tussen Luba en het ROC kan [werknemer] naar het oordeel van de kantonrechter geen toelating tot de opleiding bij zijn werkgever afdwingen. De vordering op dit punt wordt derhalve afgewezen.

Onregelmatige opzeggingsvergoeding

Zoals hiervoor overwogen, wordt de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Luba op 4 februari 2020 niet rechtsgeldig geacht. Nu de arbeidsovereenkomst van [werknemer] echter niet tot een einde is gekomen en tot 2 september 2020 blijft doorlopen, zal geen onregelmatige opzeggingsvergoeding verschuldigd zijn.

Studiekostenbeding

[werknemer] vordert verval van de werking van de terugbetalingsregeling studiekosten zoals opgenomen in artikel 6 van de opleidingsovereenkomst.

Vast staat dat in artikel 6 van de opleidingsovereenkomst een studiekostenbeding is opgenomen. Het belang van een dergelijk beding voor een werkgever is er in gelegen een werknemer enige tijd aan zich te binden, zodat de werkgever profijt heeft van de door hem betaalde opleiding en dus te ontmoedigen dat een werknemer kort na een opleiding vertrekt. Uit de rechtspraak vloeit voort dat een werknemer aan een studiekostenbeding kan worden gehouden indien aan een aantal voorwaarden wordt voldaan. Zo dient de terugbetalingsverplichting te worden verminderd naar evenredigheid met het voortduren van de arbeidsovereenkomst na afronding van de opleiding, dienen de gevolgen duidelijk zijn gemaakt aan de werknemer en moet, uitzonderingen daargelaten, het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de werknemer zijn uitgegaan.

Nu onweersproken is komen vast te staan dat het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij Luba ligt, is de kantonrechter van oordeel dat nakoming van het studiekostenbeding in de gegeven omstandigheden niet aan de orde is. Niet gebleken is dat Luba op het studiekostenbeding een beroep heeft gedaan en derhalve de gemaakte studiekosten wenst terug te vorderen. De vordering tot verval van het studiekostenbeding zal worden afgewezen, nu [werknemer] hierbij geen belang heeft.

[werknemer] heeft voorts de buitengerechtelijke incassokosten conform de staffel buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Voor de verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten dient te worden gesteld en onderbouwd op grond waarvan deze verschuldigd zijn en voorts dat genoemde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. [werknemer] heeft niet of onvoldoende gesteld, gespecificeerd en/of onderbouwd dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en/of moeten worden aangemerkt als buitengerechtelijke kosten. De kantonrechter zal de vordering tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten dan ook afwijzen.

Luba wordt als de in het grotendeels ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. De wettelijke rente wordt toegewezen vanaf veertien dagen nadat Luba schriftelijk tot betaling van deze kosten is aangemaand.

Nu het verzoek van [werknemer] inzake de nietigheid van de ontbindende voorwaarde wordt toegewezen, zal niet meer worden toegekomen aan het tegenverzoek van Luba.

De kantonrechter:

het verzoek en het tegenverzoek

veroordeelt Luba tot betaling aan [werknemer] van 90% van zijn loon vermeerderd met alle emolumenten, inclusief vakantietoeslag, vanaf 24 april 2020 tot en met datum nadere hersteldmelding dan wel tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst op een rechtsgeldige wijze eindigt, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 20% over het loon over de maanden april tot en met juli 2020, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW gerekend vanaf de respectievelijke data van opeisbaarheid tot de dag van volledige voldoening en tenslotte met inachtneming van de slotzin van 5.17 hiervoor;

veroordeelt Luba tot verschaffing/verstrekking aan [werknemer] van deugdelijke bruto-netto specificaties over de periode van 1 april 2020 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst op een rechtsgeldige wijze eindigt;

veroordeelt Luba tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de zijde van [werknemer] tot en met vandaag vaststelt op:griffierecht € 236,00;

salaris gemachtigde € 720,00

te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst de vordering voor het overige af.

Deze beschikking is gegeven door mr. D.P. Ruitinga op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter