Hof 's-Hertogenbosch, 08-11-2022, nr. 200.295.834/01

[geïntimeerde] is eigenaar van twee naast elkaar gelegen percelen aan de [adres 1] en [adres 2] in de binnenstad van [plaats] . De percelen grenzen aan de achterzijde aan het perceel van [appellante] , welk perceel is gelegen aan de [adres 3] . Partijen zijn verdeeld over de vraag of een in 1755 reeds bestaand recht, op grond waarvan de rechtsvoorganger van [geïntimeerde] over het perceel van de rechtsvoorganger van [appellante] mocht lopen naar (thans) de [straat adres 3] , heden ten dage nog steeds bestaat als een erfdienstbaarheid.

In overweging 2.1. van het eindvonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.

( a) [geïntimeerde] is sinds 2008 eigenaar van twee percelen aan de [adres 1] (kadastraal bekend [perceel 1] ) en [adres 2] (kadastraal bekend [perceel 2] ) te [plaats] . Vanaf de straat gezien ligt het perceel [adres 1] links en het perceel [adres 2] rechts. Deze percelen grenzen aan de achterzijde aan het perceel aan de [adres 3] (kadastraal bekend [perceel 3] ) te [plaats] , waarvan [appellante] sinds 2007 eigenaar is. Over het perceel van [appellante] loopt er, vanaf de straatzijde bezien, aan de linkerkant langs de erfgrens een steeg naar de achterzijde tot aan het perceel [adres 2] . De steeg loopt vervolgens naar rechts om de hoek door langs de achterste erfgrens van het perceel [adres 2] en vervolgens nog langs een klein deel langs de achterste erfgrens van [adres 1] . In onderstaande figuur 1 (met bijschrijvingen en arceringen door de rechtbank) is de indeling van de percelen te zien. De ligging van de steeg op het perceel [adres 3] (hierna ook: de steeg) is met rood bij benadering ingetekend.

Figuur 1: kadastrale kaart vanaf 1987 met rood gekleurde gang

( b) De percelen van zowel [geïntimeerde] als van [appellante] zijn in de afgelopen 150 jaar meerdere keren kadastraal hernummerd, gesplitst en samengevoegd, waarbij ook de straatnamen zijn gewijzigd.

( c) Het perceel dat thans de percelen [adres 1] en [adres 2] omvat, bestond vanaf (in ieder geval 1832) tot 1885 uit de kadastrale percelen [perceel oud 1] , [perceel oud 2] en [perceel oud 3] . Perceel [perceel oud 1] is in 1885 hernummerd tot [perceel 4] . De percelen [perceel oud 2] en [perceel oud 3] zijn in 1885 samengevoegd en hernummerd tot [perceel 5] . In 1984 zijn de percelen [perceel 5] en [perceel 4] samengevoegd tot [perceel 6] om in 1987 kadastraal te worden gesplitst in de nummers [perceel 1] ( [adres 1] ) en [perceel 2] ( [adres 2] ). Verwezen wordt naar de onderstaande afbeeldingen.

Figuur 2: kadastrale kaart 1984-1987 Figuur 3: kadastrale kaart vanaf 1987

( d) De [straat adres 3] heette tot 1920 de [straatnaam] en werd ook wel [straatnaam] genoemd. Waar in dit arrest wordt verwezen naar de [straat adres 3] , wordt mede bedoeld de [straatnaam] dan wel [straatnaam] .

( e) Het perceel [adres 3] was sedert 1718 eigendom van de Gereformeerde Kerk. Op het perceel stonden drie huizen van de diaconie. Gezien vanuit de [adres 3] stond achter deze huizen een woning die werd aangeduid als huize De Bonte Mantel. Deze woning was gelegen binnen de grenzen van de huidige percelen [adres 1] en [adres 2] .

( f) In het kader van een verkoop en levering van de woning De Bonte Mantel is in de leveringsakte van 1755 (memorie van grieven, productie 31) onder meer vermeld dat de woning wordt geleverd:

“(…) met alle voor en nadelige regten en servituijten als van outs en specialijk met het regt of vrijheid van passage en alle andere gebruik door en van het gangetje lopende langs de drie huisjes van de Diakonie en uitkomende aan de [straatnaam] voors als wijlen juffrouw de weduwe [persoon A] als laatste huurderse van opgem huijsinge den Bontemantel, van het selve gangetje altoos gehad en genoten heeft (…)”

( g) Ter gelegenheid van een verkoop van De Bonte Mantel in 1787 wordt in de akte van levering (memorie van grieven, productie 32) vermeld dat de woning wordt geleverd met:

“(…)dit voordelig regt, of vrijheid van Passage, en alle andere gebruijk door en van het gangske, lopende langs de voorsz.: Diaconie Huisjes, en uijtkomende aan de [straatnaam] , als bij de Bewoonders en gebruijkers van het gemelden Huijs den Bontemantel van het selven Gangske hebben gehad en genooten (…)

( h) In het kader van een levering van de woning De Bonte Mantel op 31 december 1810 in het kader van een openbare verkoop is in de transportakte opgenomen dat de woning wordt geleverd (memorie van antwoord, prod. 17):

“(…) met dit voordelig Regt, of vrijheid van passage, en alle ander gebruik door, en van het gangske, loopende langs de gemelde Diaconie huisjes en uijtkomende aan den agterstraat, zoo als vorige Eijgenaars en gebruikers van het gemelde huis, en Erve daar van altoos gejouisseert hebben. (…)”

( i) Bij akte van levering d.d. 14 maart 1969 zijn de percelen [perceel 5] en [perceel 4] op grond van een daartoe strekkende koopovereenkomst geleverd aan [persoon B] (de oom van [geïntimeerde] ). In de akte van levering (conclusie van antwoord in conventie en eis in reconventie, prod. 6) is onder meer vermeld:

“Met betrekking tot voormeld perceel [plaats] [perceel 5] wordt ten deze verwezen naar een akte van een en dertig december achttienhonderd tien verleden voor de Schepenen der stad [plaats] , in welke akte werd aangehaald en omschreven het ten behoeve van voormeld kadastraal perceel bestaande voordelig recht of vrijheid van passage en alle ander gebruik door en van de gang, lopend langs de achter voormeld perceel gelegen huizen en uitkomend op de [straat adres 3] ; (…)”

( j) Bij brief van 1 mei 1989 heeft de Dommelsche Bierbrouwerij, de toenmalige eigenaar van het perceel [adres 3] , aan [persoon B] geschreven (inleidende dagvaarding, prod. 9):

“(…)

Betreft: erfdienstbaarheid gevestigd op het perceel aan de [adres 3]

te [plaats]

(…)

Op het bovengenoemde perceel ligt een erfdienstbaarheid van voetpad ten behoeve van het perceel aan de [adres 2] te [plaats] , het heersend erf waarvan u eigenaar bent. (…)”

( k) In verband met de levering van het perceel [adres 3] aan [appellante] is in de notariële leveringsakte van 19 december 2007 (inleidende dagvaarding, productie 5) in artikel 8, waarin erfdienstbaarheden op het perceel worden beschreven, onder meer opgenomen dat wordt verwezen naar een akte van transport van 16 december 1930, waarin is vermeld:

“(…) wordende ten aanzien van het kadastrale perceel [plaats] [perceel 5] (…) speciaal verwezen naar een akte den een en dertigste December achttienhonderd en tien verleden voor de Schepenen der stad [plaats] , in welke akte werd aangehaald en omschreven het ten behoeve van voormeld kadastrale perceel bestaande voordelig recht of vrijheid van passage en alle ander gebruik door en van den gang loopende langs de achter voormeld perceel gelegen huizen (bedoeld zijn de panden [adres 3] ) en uitkomende op de [straat adres 3] .”

( l) In de notariële akte van 23 juli 2008 (inleidende dagvaarding, productie 1) waarmee perceel [adres 1] ( [perceel 1] ) aan [geïntimeerde] is geleverd, is in artikel 7 onder meer vermeld:

“(…)

Omschrijving erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen

Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen wordt verwezen naar voormelde titel van aankomst, waarin woordelijk staat vermeld:

“Met betrekking tot voormeld perceel [plaats] [perceel 5] wordt ten deze verwezen naar een akte op eenendertig december achttienhonderd tien verleden voor de Schepenen der [plaats] , in welke akte werd aangehaald en omschreven het ten behoeve van voormeld kadastraal perceel bestaande voordelig recht of vrijheid van passage en alle ander gebruik door en van de gang, lopend langs de achter voormeld perceel gelegen huizen en uitkomend op de [straat adres 3] ;”.

(…)”

( m) In de notariële akte van 6 augustus 2008 waarmee perceel [adres 2] ( [perceel 2] ) aan [geïntimeerde] is geleverd, is bovenstaande bepaling niet opgenomen. Op 27 mei 2019 heeft een medewerker van [XX] notarissen te [vestigingsplaats] , het notariskantoor dat de notariële akte heeft opgesteld, hierover per e-mail het volgende aan [geïntimeerde] bericht (inleidende dagvaarding, productie 3):

“(…) De vraag is nu dus: op welk/welke percelen rust de erfdienstbaarheid, zoals hierboven geciteerd en zijn deze in de juiste aktes opgenomen?

De erfdienstbaarheid is destijds gevestigd ten behoeve van het kadastrale perceel [plaats] [perceel 5] . Dit perceel is later opgesplitst in de kadastrale percelen [plaats] [perceel 1] en [perceel 2] , zoals ook blijkt uit de bijlage “ [plaats] [perceel 5] 655fil.pdf”. De erfdienstbaarheid is dan ook gevestigd ten behoeve van zowel [perceel 1] als nummer [perceel 2] en geldt dan ook ten behoeve van beide kadastrale percelen.

De hierboven geciteerde erfdienstbaarheid is derhalve ten onrechte niet opgenomen in de akte van levering waarbij jij het kadastrale perceel gemeente [perceel 2] hebt verkregen. Dit betekent niet dat deze erfdienstbaarheid niet langer geldt, de erfdienstbaarheid geldt namelijk wel gewoon, ondanks dat hij niet in de akte van levering in 2008 is opgenomen.

(…)”

( n) Tot 1989 waren de percelen [adres 1] en [adres 2] niet tot aan de achtergrens met het perceel [adres 3] bebouwd. Achter de opstallen bevonden zich in totaal drie grotere achterplaatsen. Op enig moment zijn de panden op de percelen van [geïntimeerde] naar achteren toe uitgebouwd, waardoor de opstallen grenzen aan het perceel van [appellante] .

( o) Na de splitsing van de [perceel 6] in de percelen [perceel 1] en [perceel 2] (in 1987) kon de steeg op het perceel [straat adres 3] (figuur 1) enkel bereikt worden vanuit de achterdeur van het pand op perceel [perceel 2] ( [adres 2] ), omdat er in de achterzijde van het pand op perceel [perceel 1] ( [adres 1] ) geen deur zat. Rond 2018 heeft [geïntimeerde] in de achterzijde van [perceel 2] een tweede deur aangebracht (hierna: “de tweede deur”).

( p) [geïntimeerde] is van plan zijn twee percelen weer samen te voegen. Sinds 2018 wordt de (samengevoegde) winkelruimte op de begane grond van beide percelen verhuurd aan een filiaal van [bedrijf 1] . Op de eerste en op de tweede verdieping, boven de [bedrijf 1] , wil [geïntimeerde] twee appartementen realiseren, zodat hij deze appartementen kan verhuren. De appartementen zullen zich over de gehele breedte van de beide percelen uitstrekken. Omdat de voorzijde van de panden zo verbouwd is dat er nog maar één voordeur is (de voordeur van de winkel), wil [geïntimeerde] de ingangen van de appartementen aan de achterzijde van het perceel plaatsen. De bewoners van de nieuwe appartementen zullen dan vanaf de [straat adres 3] , via de steeg op het perceel van [appellante] , naar hun woning moeten gaan.

( q) Op de begane grond van het perceel [adres 3] is [bedrijf 2] gevestigd, dat deze ruimte van [appellante] (onder)huurt. Aan de voorzijde van dit [bedrijf 2] ligt een terras, waardoor de steeg op dit terras uitkomt. [bedrijf 2] maakt regelmatig gebruik van de steeg, omdat zij haar voorraden (deels) in de steeg opslaat. Vanaf medio 2020 zijn de toiletten van [bedrijf 2] bereikbaar via de steeg. De steeg wordt afgesloten door een poort met deur.

( r) [geïntimeerde] heeft het Kadaster de opdracht gegeven om onderzoek te doen naar het in de leveringsakte van 23 juli 2008 genoemd recht om gebruik te maken van de steeg. Het Kadaster heeft [geïntimeerde] hiervoor op 18 juli 2018 een factuur met [nummer] gestuurd, ter hoogte van € 298,80.

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in conventie gevorderd om:

( a) voor recht te verklaren dat ten behoeve van het voormalige kadastrale perceel [plaats] [perceel 5] , thans [perceel 1] en [perceel 2] als heersende erven en ten laste van het perceel [perceel 3] als dienend erf een erfdienstbaarheid van voetpad bestaat, namelijk het “voordelig recht of vrijheid van passage en alle ander gebruik door en van den gang lopende langs de achter voormeld perceel gelegen huizen (bedoeld zijn de panden [adres 3] ) en uitkomende op de [straat adres 3]”;

( b) [appellante] te veroordelen om genoemde erfdienstbaarheid van voetpad te respecteren en zodoende [geïntimeerde] , al zijn aldaar gevestigde (onder)huurders, inclusief eventueel personeel en leveranciers van die (onder)huurders, alsmede bezoekers van (onder)huurders, de vrije doorgang te verschaffen en te blijven verschaffen, in beide richtingen dus zowel heen als terug, met afgifte van de benodigde sleutel(s) van de thans van buitenaf gesloten toegangsdeur uitkomende op de [straat adres 3] en eventuele andere afsluitbare deuren in de gang, alsmede [appellante] te veroordelen om haar (onder)huurders inclusief eventueel personeel en leveranciers te beletten om inbreuk te maken op de erfdienstbaarheid zoals het versperren van uitgangen van genoemde percelen van [geïntimeerde] en de toegangsdeur uitkomende op de [straat adres 3] , e.e.a. op straffe van verbeurte van een dwangsom ten bedrage van € 500,00 per dag of gedeelte van een dag dat [appellante] daarmee op enigerlei wijze in gebreke blijft;

( c) [appellante] te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 3.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 21 maart 2019 (14 dagen na de brief van 6 maart 2019);

( d) [appellante] te veroordelen tot betaling van kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid op grond van artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b ter hoogte van € 298,80, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover;

( e) [appellante] te veroordelen tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover;

( f) [appellante] te veroordelen in de nakosten.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , samengevat, ten grondslag gelegd dat er blijkens de akte van 2008 (met verwijzing naar de akte van 1810) een erfdienstbaarheid van voetpad rust op het perceel van [appellante] ten behoeve van [geïntimeerde] percelen [perceel 1] en [perceel 2] . Omdat [appellante] de poort die toegang tot de steeg geeft vaak verspert en [geïntimeerde] geen sleutel van de deur heeft, kan [geïntimeerde] alleen door de gang naar buiten lopen, maar niet naar binnen. Dit is volgens hem in strijd met het in 1810 gevestigde recht van erfdienstbaarheid. Hij heeft hierover meermaals contact gezocht met [appellante] , maar partijen zijn niet tot een oplossing gekomen.

[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer zal hierna, voor zover van belang, bij de beoordeling van de grieven worden besproken.

[appellante] heeft in eerste aanleg in reconventie, kort gezegd, gevorderd om:

primair:

( a) voor recht te verklaren dat het recht van erfdienstbaarheid ten aanzien van het kadastrale [perceel 1] , [plaats] en/of ten aanzien van het kadastrale [perceel 2] , [plaats] , is opgegeven (lees: opgeheven, hof), althans niet meer geldt als gevolg van verjaring, alsmede [geïntimeerde] te gebieden zijn medewerking te verlenen aan de doorhaling van het recht van erfdienstbaarheid in de openbare registers op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag(deel) waar aan deze veroordeling geen medewerking wordt verleend door [geïntimeerde] , met een maximum van 90 dagen, aldus € 45.000,00;

( b) [geïntimeerde] te veroordelen de door hem aangebrachte (tweede) deur op eigen kosten te verwijderen, op straffe van en dwangsom van € 500,00 per dag(deel) waarop de deur niet is verwijderd, met een maximum van 30 dagen, aldus € 15.000,00;

subsidiair:

( c) het recht van erfdienstbaarheid te wijzigen in een recht van noodweg, aldus dat deze enkel en alleen in noodsituaties gebruikt mag worden alsmede slechts in één richting (van het heersende perceel richting de [straat adres 3] ) en/of het recht van erfdienstbaarheid te wijzigen in een recht van erfdienstbaarheid dat alleen ten gunste van het [perceel 2] gevestigd is, alsmede [geïntimeerde] te gebieden zijn medewerking te verlenen aan deze wijziging(en) in de openbare registers op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag(deel) waaraan aan deze veroordeling geen medewerking wordt verleend door [geïntimeerde] , met een maximum van 90 dagen, aldus € 45.000,00;

( d) [geïntimeerde] te veroordelen om de tweede deur zodanig aan te passen dat deze niet meer naar buiten toe kan openen, althans geen hinder meer kan veroorzaken, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag(deel) waarop de deur niet zodanig is aangepast dat deze deur niet naar buiten toe opent, met een maximum van 30 dagen, aldus € 15.000,00;

primair en subsidiair:

( e) [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de proceskosten, ter vermeerderen met de wettelijke rente daarover.

Aan deze vordering heeft [appellante] , samengevat, ten grondslag gelegd dat er geen recht van erfdienstbaarheid ten behoeve van het perceel van [geïntimeerde] is gevestigd, althans dat deze niet meer geldig is. Indien wordt geoordeeld dat er wel een erfdienstbaarheid bestaat, is deze volgens [appellante] verzwaard, zodat een wijziging, zoals gevorderd, op zijn plaats is.

[geïntimeerde] heeft tegen de vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer zal hierna, voor zover van belang, bij de beoordeling van de grieven worden besproken.

De rechtbank heeft in haar incidenteel vonnis d.d. van 13 mei 2020 de incidentele vorderingen van [appellante] tot niet-ontvankelijkverklaring van [geïntimeerde] en tot oproeping in vrijwaring van twee andere rechtspersonen afgewezen. In het eindvonnis van 2 juni 2021 heeft de rechtbank de vorderingen in conventie toegewezen met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in conventie. In reconventie heeft zij [geïntimeerde] veroordeeld om de tweede deur zodanig aan te passen dat deze niet meer naar buiten kan openen. De overige vorderingen in reconventie van [appellante] zijn afgewezen. [appellante] is veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie.

De procedure in hoger beroep

[appellante] heeft bij dagvaarding van 10 juni 2021 hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 13 mei 2020 en van 2 juni 2021. Tegen het incidentele vonnis van 13 mei 2020 zijn geen grieven aangevoerd, zodat dit geen deel uitmaakt van de rechtsstrijd in hoger beroep. Tegen het eindvonnis van 2 juni 2021 heeft [appellante] tien grieven aangevoerd, genummerd I tot en met X. [appellante] heeft, samengevat, geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen van 13 mei 2020 en van 2 juni 2021, alsmede tot afwijzing van de vorderingen in conventie en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen in reconventie met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.

Gezien de tegen het beroepen vonnis geformuleerde grieven en het tussen partijen gevoerde debat zal het hof hierna achtereenvolgens bespreken:

- het tijdstip van ontstaan van het recht om over het perceel [adres 3] te gaan en het karakter ervan (grieven III en V);

- de inhoud van het recht (grief IV);

- het al dan niet voortbestaan van het recht na invoering van de diverse nationale codificaties (grief III);

- het al dan niet teniet gaan van het recht op grond van rechtsfeiten die zich in de loop der tijd hebben voorgedaan (grieven II, VI en VII);

- de vraag of er sprake is van een verzwaring van de erfdienstbaarheid door een wijziging van het gebruik van de percelen van [geïntimeerde] (grieven VIII en IX).

Het tijdstip van ontstaan van het recht en het karakter ervan (grieven III en V)

Tussen partijen is niet in geschil dat in de akte van levering van 1755, waarbij huize De Bonte Mantel behoudens de drie woningen van de diaconie in eigendom werd overgedragen, wordt vermeld dat het perceel wordt geleverd “(…) met alle voor en nadelige regten en servituijten als van outs en specialijk met het regt of vrijheid van passage en alle andere gebruik door en van het gangetje lopende langs de drie huisjes van de Diakonie en uitkomende aan de [straatnaam] voors als wijlen juffrouw de weduwe [persoon A] als laatste huurderse van opgem huijsinge den Bontemantel, van het selve gangetje altoos gehad en genoten heeft (…)”

In de leveringsakte van 1787, waarbij huize De Bonte Mantel opnieuw onder bijzondere titel werd overgedragen aan een koper, werd eveneens vermeld dat het perceel werd geleverd “met dit voordelig Regt, of vrijheid van Passage, en alle andere gebruijk door en van het Gangske, lopende langs de voorsz.: Diaconie Huisjes, en uijtkomende aan de [straatnaam] , als bij de Bewoonders en gebruijkers van het gemelde Huijs den Bontemantel van het selven Gansgke hebben gehad(…)”.

Tussen partijen is niet in geschil dat het recht dat in bovengenoemde aktes wordt genoemd (hierna ook te noemen: het recht), hetzelfde recht is dat voorkomt in een leveringsakte uit 1810, waarnaar wordt verwezen in de akte van 23 juli 2008, waarbij het perceel [adres 2] aan [geïntimeerde] is geleverd. Daarmee staat vast dat het recht in ieder geval bestond in 1755 toen huize De Bonte Mantel door de toenmalige eigenaar aan de toenmalige koper werd overgedragen. Of het recht in 1755 reeds een bestaand recht was dan wel eerst bij die akte in het leven is geroepen, is voor de beoordeling van dit geschil niet van belang.

Volgens [appellante] is het recht dat aldus in de aktes wordt genoemd een persoonlijk recht en niet een zakelijk recht dat was gevestigd ten behoeve van het perceel waarop huize De Bonte Mantel stond en dat rustte op het perceel [adres 3] . Dit volgt volgens [appellante] uit de bewoordingen van de oudste bekende akte waarin het recht wordt vermeld en waarin het wordt aangeduid als een persoonlijk recht van de weduwe van [persoon A] . Bij de beoordeling van het karakter van het recht moet volgens [appellante] ook rekening worden gehouden met de omstandigheid dat onder het destijds geldende recht het onderscheid tussen een zakelijk en persoonlijk recht minder groot was. Het persoonlijk recht is teniet gegaan omdat de toenmalig begunstigde partij is overleden en het persoonlijk recht niet is overgedragen. Voorts begrijpt het hof de verwijzingen door [appellante] naar de Placaeten van Karel V van 10 mei 1529 en van 23 juli 1545 aldus dat [appellante] van oordeel is dat bij de vestiging van het recht niet is voldaan aan de voorwaarden die destijds aan het vestigen van het zakelijk recht van erfdienstbaarheid werden gesteld, omdat de akte van vestiging van het recht destijds niet bij het gerecht is geregistreerd zoals in genoemde plakkaten werd vereist. Dat er sprake is van een persoonlijk recht, volgt tot slot ook uit de akte uit 1969. Hierin is opgenomen dat het perceel wordt overgedragen met het recht om over het naastgelegen perceel te gaan met de toevoeging ‘voor zover nog niet uitgewerkt’, nog steeds aldus [appellante] .

Het hof volgt [appellante] niet in dit verweer, waartoe het volgende geldt. Zoals ook door [appellante] zelf is gesteld, was het op grond van het in de 18e eeuw geldend recht mogelijk om een erfdienstbaarheid te vestigen door een daartoe strekkende afspraak tussen partijen, gevolgd door de uitoefening van dat recht (zie onder meer Hugo de Groot, Inleidinge tot de Hollandsche rechts-geleerdheid, II,36,2, uitgave Universitaire Pers Leiden, 1952). Het opmaken van een gerechtelijke akte werd voor de vestiging van een erfdienstbaarheid, anders dan voor de overdracht van een onroerende zaak, niet noodzakelijk geacht (HR 17 april 1914, NJ 1914, pag. 729; ECLI:NL:HR:1914:163). Voor zover in het Placaet van Karel V van 10 mei 1529 dan wel in het Placaet van 23 juli 1545 was beoogd om in het destijds geldende recht voor de vestiging van een erfdienstbaarheid te bepalen dat deze bij gerechtelijke akte diende te geschieden, dan leidden deze wettelijke bepalingen er niet toe dat het ontbreken van een zodanige akte nietigheid van de erfdienstbaarheid ten gevolge had (HR 17 april 1914, NJ 1914, pag. 729; ECLI:NL:HR:1914:163). Het hof gaat er dan ook vanuit dat in onderhavige zaak was voldaan aan de vormvereisten voor de vestiging van een zakelijk recht.

Voor de beantwoording van de vraag of het in de akte genoemde recht een persoonlijk dan wel zakelijk recht was, is op grond van het destijds geldende recht daarom beslissend hetgeen partijen destijds bij het in het leven roepen van het recht hebben beoogd. Daaromtrent geldt het volgende.

In de akte van 1755, waarin de eigendom van de woning Bonte Mantel onder bijzondere titel wordt overgedragen, wordt vermeld dat het perceel wordt overgedragen met het recht van passage (en alle andere gebruik) door de steeg naar de [straat adres 3] . Hetzelfde geldt voor de akte uit 1787 alsmede voor de akte uit 1810, bij welke aktes de Bonte Mantel achtereenvolgens opnieuw onder bijzondere titel is overgedragen. De vermelding van het recht had kennelijk de bedoeling dat ook de opvolgend eigenaren van het perceel waarop de Bonte Mantel was gelegen, gebruik konden maken van het recht om via de steeg te gaan naar de [straat adres 3] zoals dat in het verleden was toegekend aan de weduwe [persoon A] . Als het recht destijds uitsluitend aan de weduwe [persoon A] was toegekend en met haar overlijden teniet was gegaan, zoals door [appellante] is betoogd, dan lag het niet voor de hand het door haar destijds uitgeoefende recht in de leveringsaktes volgend op haar overlijden te vermelden. Daaruit volgt dat de stelling van [appellante] dat het recht alleen was toegekend aan de weduwe [persoon A] en dus niet bedongen was ten behoeve van de opvolgende eigenaren respectievelijk gebruikers van de Bonte Mantel, dient te worden verworpen.

De enkele omstandigheid dat het recht werd overgedragen op rechtsopvolgers onder bijzondere titel brengt echter niet zonder meer mee dat door partijen bedoeld was een zakelijk recht te vestigen. In het oud vaderlands recht gold als uitgangspunt dat de rechthebbende bij het vestigen van een persoonlijk recht ook geacht werd te hebben bedongen voor een rechtsverkrijgende onder bijzondere titel. Ook om die reden moet volgens [appellante] worden aangenomen dat het gevestigde recht slechts een persoonlijk recht was zonder zakelijke (naar huidige terminologie: goederenrechtelijke) werking. Hieromtrent geldt het volgende.

Wilden partijen bij het vestigen van een recht bereiken dat dit zakelijke werking had, waardoor het ook zou gelden tegen rechtsopvolgers onder bijzondere titel van degene die zich had verbonden, dan moest duidelijk zijn dat door partijen beoogd was om de zaak zelf te belasten. De beantwoording van de vraag of dat het geval was, moet plaatsvinden op grond van de tekst van de aktes waarin het recht werd gevestigd dan wel overgedragen, alsmede op grond van feiten en omstandigheden die zich na de vestiging van het recht hebben voorgedaan met betrekking tot de wijze van uitoefening van het recht.

Door [appellante] is onbetwist gesteld dat het perceel waarop de huizen van de diaconie stonden gevestigd en waarop het recht werd uitgeoefend in 1718 door de Gereformeerde kerk in eigendom is verkregen. Tot 1921, zo heeft [appellante] voorts onbetwist gesteld, is het perceel eigendom gebleven van de Eindhovense diaconie der armen van de Nederlands Hervormde kerk. Het hof begrijpt de stellingen van [appellante] aldus dat er sinds de vermelding van het recht in de akte van 1755 voor het eerst in 1921 een opvolging onder bijzondere titel heeft plaatsgevonden met betrekking tot de eigendom van het (dienende) perceel [adres 3] . Partijen hebben niet gesteld of de diaconie bij de overdracht van het perceel [adres 3] al dan niet heeft vermeld dat op het perceel een zakelijk recht van erfdienstbaarheid rust ten behoeve van het belendende perceel aan de [straat adres 1 en 2] . Ook uit de overgelegde producties is dit niet gebleken. In 1934/1935 is, zo is onbetwist door [appellante] gesteld, de oorspronkelijke bebouwing uit 1711 gesloopt, waarna het pand is gebouwd dat thans eigendom is van [appellante] . Vastgesteld kan worden dat het perceel [adres 3] bij het bouwen van het huidige pand in 1934/1935 door de toenmalige eigenaar opnieuw op een zodanige wijze is ingericht dat het recht nog steeds kon worden uitgeoefend; aan de achterzijde van het perceel en aan de linkerzijde is een strook onbebouwd gebleven waardoor de huidige steeg ontstond. Hiermee werd voldoende doorgang verleend aan de bewoners van het perceel aan de [straat adres 1 en 2] om, zoals wordt vermeld in de aktes uit de achttiende eeuw, vanaf de achterzijde van laatstbedoeld perceel naar de [straat adres 3] te kunnen gaan. Ook is, nadat de diaconie de eigendom van het perceel onder bijzondere titel had overgedragen, door de Dommelsche Bierbrouwerij als opvolgend eigenaar in haar brief van 1 mei 1989 erkend dat zij het recht moeten respecteren van bewoners van het perceel aan de [adres 2] om gebruik te maken van de steeg om naar de [straat adres 3] te gaan. Ook in de notariële akte d.d. 19 december 2007, waarmee het perceel [adres 3] door InBev is geleverd aan [appellante] , wordt het recht vermeld. Daarbij wordt het recht telkens aangeduid als een erfdienstbaarheid, waarmee zowel in 1989 (ten tijde van de gelding van het OBW) als in 2007 (naar huidig recht) het zakelijke respectievelijk absolute recht wordt bedoeld om van een anders erf gebruik te mogen maken.

Naar het oordeel van het hof kan uit de feitelijke gang van zaken dan ook worden afgeleid dat de Diaconie, die eigenaresse was van de percelen op het moment dat het recht werd genoemd in de aktes van 1755 en 1787, het perceel in 1921 aan haar opvolger onder bijzondere titel heeft overgedragen onder vermelding van de last dat het de bewoners van het [perceel 5] ofwel [adres 2] is toegestaan om door de steeg naar de [straat adres 3] te gaan. Het hof leidt daaruit af dat partijen bij de vestiging van het recht in dan wel voor 1755 niet de bedoeling hadden dat de kerk dan wel de diaconie als eigenaar zich persoonlijk bond om de uitoefening van het recht te respecteren, maar dat zij de bedoeling had om de zaak zelf te belasten met het recht. Dat betekent dat het recht dat destijds in het leven is geroepen, het zakelijk recht van erfdienstbaarheid was. De omstandigheid dat in de leveringsakte van 1969 (waarbij het [perceel 5] werd geleverd aan [persoon B] ) bij de vermelding van het recht is toegevoegd ‘voor zover nog niet uitgewerkt’ kan op zichzelf niet tot de conclusie leiden dat ruim twee eeuwen eerder niet beoogd was om een zakelijk recht te vestigen en leidt dan ook niet tot een ander oordeel.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de grieven III en V falen.

De inhoud van het recht (grief IV)

Volgens [appellante] dient de inhoud van het recht c.q. de wijze waarop het recht mag worden uitgeoefend, te worden bepaald op grond van de zin die partijen over en weer aan het recht mochten toekennen en door hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de Haviltex-maatstaf). Omdat in de aktes het recht wordt omschreven als de bevoegdheid om, kort gezegd, te gaan ‘door en van de gang, lopende langs de achter voormeld perceel gelegen huizen en uitkomend op de [straat adres 3] ’, is het volgens [appellante] kennelijk de bedoeling van partijen geweest dat slechts in één richting van de gang gebruik kon worden gemaakt, te weten: van het perceel aan de Rechtestraat richting de [straat adres 3] . Er was dus sprake van een recht van noodweg. Dit sluit volgens [appellante] ook aan bij het feitelijk gebruik van de steeg, in ieder geval in de afgelopen decennia. De steeg is al ruim 50 jaar met een poort afgesloten van de [straat adres 3] . Deze poort kan van binnenuit (dus vanuit de steeg) zonder sleutel geopend worden, maar om de poort van buitenaf te openen is een sleutel vereist. De bewoners van de percelen aan de Rechtestraat 31 en 33 hadden die sleutel niet, aldus [appellante] .

Voorts heeft [appellante] met betrekking tot de inhoud van het recht gesteld dat op beide percelen ondernemers met hun gezinnen woonden, die de voordeur van de winkel aan de Rechtestraat gebruikten als toegang tot hun woning. Door de vestiging van het recht werd aan de bewoners van het heersende perceel een noodweg geboden. De door [geïntimeerde] te realiseren appartementen hebben geen ingang meer aan de Rechtestraat. Bewoners moeten dus altijd gebruik maken van de steeg en de tweede deur om van en naar de woning te gaan. Dat geldt ook voor hun bezoekers en (pakket)bezorgers. Die situatie sluit niet aan bij de bedoeling van partijen bij de vestiging van het recht.

Door [geïntimeerde] is deze uitleg betreffende de inhoud van de erfdienstbaarheid gemotiveerd betwist.

Bij de beantwoording van de vraag wat de inhoud is van het door partijen destijds gevestigde recht van erfdienstbaarheid, komt het aan op de partijbedoeling die tot uitdrukking is gebracht in de leveringsakte uit 1755 waarin het recht voor het eerst wordt genoemd. Die partijbedoeling moet worden afgeleid uit de in die akte opgenomen omschrijving van de inhoud van de erfdienstbaarheid, die naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte moet worden uitgelegd (HR 22 juni 2010; ECLI:NL:HR:2010:BM8931).

Naar het oordeel van het hof is in de akte met de bewoordingen dat het recht kan worden uitgeoefend ‘door en van het gangetje lopende langs de drie huisjes van de Diakonie en uitkomende aan de [straatnaam] ’, bedoeld om het traject aan te duiden via welke de erfdienstbaarheid over het perceel van de diaconie kon worden uitgeoefend. Uit deze bewoordingen volgt op zichzelf niet dat dit traject slechts in één richting (te weten: naar de [straat adres 3] ) zou kunnen worden gebruikt. Ook uit de overige tekst van de akte volgt niet dat dit het geval was. Door [appellante] zijn geen feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie leiden dat bij partijen een andere bedoeling voorstond met betrekking tot de uitoefening van het recht. Ook ten aanzien van de mate waarin er gebruik mag worden gemaakt van de steeg om van en naar het heersende erf te gaan, blijkt uit de bewoordingen van de akte niet dat de steeg alleen als noodweg mag worden gebruikt, althans dat de steeg niet als een primaire toegang tot het heersende erf mag worden gebruikt, maar slechts als een subsidiaire toegang naast een ingang aan de Rechtstraat als een hoofdingang. Ook op dit punt geldt dat door [appellante] geen feiten en omstandigheden zijn gesteld die leiden tot de conclusie dat bij partijen een andere bedoeling voorstond met betrekking tot de uitoefening van het recht.

Grief IV faalt dus eveneens.

Het al dan niet voortbestaan van het recht na invoering van de diverse nationale codificaties (grieven III en XV)

Door [appellante] is betoogd dat de zakelijke rechten die in het oud vaderlands recht voorafgaand aan de invoering van de codificaties bestonden, zowel in 1810 bij de invoering van het Wetboek Napoleon ingerigt voor het Koninkrijk Holland als in 1829 in verband met de aanstaande invoering van Nederlands Burgerlijk Wetboek expliciet zijn afgeschaft. Van dit laatste heeft [appellante] bewijs aangeboden door het horen als getuigen van prof. mr. E. Koops dan wel prof. mr. W.J. Zwalve (hoogleraar respectievelijk voormalig hoogleraar rechtsgeschiedenis aan de universiteit van Leiden).

Het oogmerk van de achtereenvolgende wetgevers in het begin van de 19e eeuw met de invoering van de codificaties op het gebied van het privaatrecht, was dat deze codificaties exclusieve gelding kregen. Vandaar dat in verband met de invoering van het Wetboek Napoleon ingerigt voor het Koninkrijk Holland in 1810 in artikel 3 van het (Koninklijk) Besluit van 24 februari 1809 (in werking getreden op 1 mei 1809) uitdrukkelijk was bepaald dat op dat moment geldende rechtsbronnen – zoals algemene en plaatselijke gebruiken en ordonnantiën alsmede het Romeinse recht als algemeen geldend subsidiair recht – werden afgeschaft en dus niet langer gelding hadden. Deze afschaffing is bij wet van 16 mei 1829 herhaald.

Deze afschaffing van het voorheen geldende (objectieve) recht bracht onder meer mee dat bepaalde zakelijke rechten, die onder het oude recht hadden bestaan en die niet terugkeerden in de codificaties, na de invoering van die codificaties niet langer rechtsgeldig konden worden gevestigd. Reeds gevestigde zakelijke rechten zijn door de invoering van deze codificaties in de eerste helft van de 19e eeuw echter niet teniet gegaan. De expliciete afschaffing van de tot dan toe geldende rechtsbronnen had uitdrukkelijk niet de strekking om de op dat moment reeds aan dat recht ontleende subjectieve rechten teniet te doen gaan. Bij de invoering van het BW van 1838 is dit bepaald in artikel 1 van de Overgangswet. Uitsluitend de heerlijke rechten (regalia maiora) zijn door de wetgever in artikel 24 van de Burgerlijke en Staatkundige Grondregels der Staatsregeling van 1797 afgeschaft. Het recht van erfdienstbaarheid behoorde als een ius in re aliena niet tot die heerlijke rechten.

Voor zover [appellante] heeft willen betogen dat met de invoering van de nationale codificaties in de eerste helft van de 19e eeuw de erfdienstbaarheid in kwestie teniet is gegaan, dient dat dus te worden verworpen. Het hof ziet geen aanleiding om over deze rechtsvraag getuigen te horen, zodat het daartoe strekkend aanbod wordt verworpen.

Dat het recht na de invoering van het kadaster nimmer in de daartoe bestemde registers is ingeschreven, brengt evenmin mee dat het recht niet als zakelijk recht kan hebben voortbestaan. Voor zover [appellante] met haar stelling dat het kadaster niet bekend is met enig recht van erfdienstbaarheid ten aanzien van het perceel [adres 3] anders heeft willen betogen, wordt dat betoog verworpen.

De conclusie van het voorgaande is dus dat grief III wordt verworpen.

Rechtsfeiten die meebrengen dat het recht op grond van op dat moment geldende wetgeving teniet is gegaan (grieven II, VI en VII)

Het is vervolgens de vraag of het recht na de vestiging ervan teniet is gegaan doordat zich op enig moment een rechtsfeit heeft voorgedaan waaraan het op dat moment geldende objectieve vermogensrecht dat rechtsgevolg verbond. In dit verband is van belang dat [appellante] heeft aangevoerd dat de erfdienstbaarheid door verjaring teniet is gegaan en dat ook de achtereenvolgende samenvoegingen en splitsingen van de percelen als gevolg hebben gehad dat de erfdienstbaarheid niet langer rust op het perceel [adres 1] . Het hof zal deze gestelde gronden van tenietgaan van het recht hierna achtereenvolgens bespreken.

- non usus

Volgens [appellante] is het recht door verjaring teniet gegaan, omdat het na de vestiging ervan gedurende langere tijd niet is gebruikt. Daartoe heeft [appellante] erop gewezen dat in het oud vaderlands recht een erfdienstbaarheid teniet ging indien daarvan gedurende 20 jaren geen gebruik was gemaakt. In achtereenvolgens het Wetboek Napoleon ingericht voor het Koninkrijk Holland (artikel 552), de Code Napoleon en het OBW (artikel 738) was bepaald dat een erfdienstbaarheid teniet ging indien deze gedurende een periode van meer dan 30 jaar niet was gebruikt, aldus [appellante] . Door [geïntimeerde] is betwist dat de erfdienstbaarheid op deze wijze teniet is gegaan. Voor de meest recente periode heeft hij gewezen op een verklaring van [persoon B] , waaruit volgens [geïntimeerde] blijkt dat de erfdienstbaarheid in de periode 1969 tot en met 1989 nog werd uitgeoefend. In verband daarmee heeft [geïntimeerde] gesteld dat zowel [persoon B] als eigenaar en gebruiker van het heersende erf als achtereenvolgende huurders van dat erf een sleutel hadden om de poort vanaf de straatzijde te kunnen openen.

Het ligt op de weg van [appellante] , die zich erop beroept dat de erfdienstbaarheid door non-usus teniet is gegaan, om feiten en omstandigheden te stellen (en indien nodig te bewijzen) waaruit volgt dat de erfdienstbaarheid ten gevolge van het niet gebruiken ervan is beëindigd. Omdat het niet gebruiken van een erfdienstbaarheid onder het huidige recht niet langer een wijze van tenietgaan van een erfdienstbaarheid is, gaat het op grond van artikel 94 Overgangswet NBW jo. artikel 3:106 BW dus om feiten en omstandigheden die hebben geleid tot het tenietgaan van het recht vóór doch uiterlijk op 1 januari 1993.

Door [appellante] zijn geen concrete feiten gesteld waaruit volgt dat er voorafgaand aan de invoering van het OBW in 1838 een periode is geweest van 20 jaar (onder het oud vaderlands recht) respectievelijk 30 jaar (ten tijde van de gelding van het Wetboek Napoleon ingerigt voor het Koninkrijk Holland respectievelijk de Code Civil) gedurende welke er geen gebruik is gemaakt van de erfdienstbaarheid, zodat deze op grond van de in die periodes geldende verjaringstermijnen door non-usus teniet zou zijn gegaan. De stelling dat er tussen de vestiging van de erfdienstbaarheid en de aktes uit 1969 geen gebruik bekend is, is daartoe onvoldoende. Het hof neemt om die reden als vaststaand aan dat de erfdienstbaarheid ten tijde van de invoering van het OBW in 1838 nog niet door non-usus teniet was gegaan. Dat in de akte van 14 maart 1969 wordt vermeld dat er ten behoeve van [perceel 5] een erfdienstbaarheid is gevestigd ‘voorzover nog niet uitgewerkt’, brengt op zichzelf niet mee dat de gevolgtrekking kan worden gemaakt dat de erfdienstbaarheid in 1838 reeds was vervallen.

Bij de beoordeling van de vraag of na de invoering van het OBW in 1838 de erfdienstbaarheid door non-usus niet is gegaan, is van belang dat op grond van artikel 738 lid 2 OBW de verjaringstermijn wegens non-usus eerst begon te lopen op het moment dat zich een beperking voordeed om het recht van erfdienstbaarheid uit te oefenen.

Door [appellante] is niet concreet gesteld op welk tijdstip een belemmering zou zijn ingetreden voor het gebruik van de erfdienstbaarheid. Volgens [appellante] zou de poort met slot, die de steeg aan de [straat adres 3] afsluit, 50 jaar geleden (dus begin jaren ’70 van de vorige eeuw) dan wel bij de bouw van het huidige pand op het perceel [adres 3] (dus in de jaren ’30 van de vorige eeuw) zijn geplaatst. Vanaf de plaatsing van de poort kan de steeg niet meer door bewoners van het heersende erf worden gebruikt, aldus [appellante] . Hetgeen [appellante] aldus heeft gesteld kan de stelling dat de erfdienstbaarheid vóór 1993 door non-usus teniet is gegaan naar het oordeel van het hof niet dragen, waartoe als volgt wordt overwogen.

Daartoe geldt allereerst dat vaststaat dat de poort van binnenuit zonder sleutel kan worden gebruikt. Bewoners van het heersende erf werden door de plaatsing van de poort dus niet belemmerd om de steeg als uitgang van het heersende erf te gebruiken. De stelling dat de steeg nog slechts als noodweg was te gebruiken, waarmee [appellante] lijkt te willen betogen dat de steeg niet meer voor het dagelijkse gebruik als uitgang kon worden gebruikt, wordt door het hof verworpen. Nu aldus van een volledige belemmering van het gebruik van de erfdienstbaarheid geen sprake was, is door de plaatsing van de poort de verjaringstermijn van artikel 738 lid 2 OBW niet gaan lopen. Ten tweede heeft [geïntimeerde] ter betwisting van het verweer concreet en gemotiveerd gesteld dat de bewoners van het heersende erf een sleutel hadden van de poort en aldus de steeg ook als toegang tot hun perceel konden gebruiken. Daartoe heeft [geïntimeerde] verwezen naar de verklaring van [persoon B] , die concreet stelt welke bewoners na de aankoop door hem in 1969 van de percelen [adres 1] en [adres 2] in de woningen hebben gewoond, dat deze een sleutel hadden van de poort en welk gebruik zij van de steeg hebben gemaakt. Dat de huidige exploitantes van het perceel [adres 3] , [persoon C] en [persoon D] , verklaren dat de steeg niet meer kon worden gebruikt vanaf het moment dat zij in 2010 het [bedrijf 2] huren, is geen betwisting van het door [geïntimeerde] gestelde gebruik voorafgaand aan 1 januari 1993. Het aanbod van [appellante] om hen als getuigen te horen zal om die reden worden gepasseerd. Hetzelfde geldt voor het algemeen geformuleerde aanbod om de oude exploitant als getuige te horen, nu niet is gesteld dat deze over de periode voorafgaand aan 1 januari 1993 kan verklaren.

De stelling dat de erfdienstbaarheid door non-usus teniet is gegaan wordt dan ook verworpen. Grief VI faalt derhalve.

- Splitsing en vermenging van de percelen

Tussen partijen is voorts in geschil ten behoeve van welk perceel dan wel percelen de erfdienstbaarheid thans nog is gevestigd. Volgens [geïntimeerde] hebben de achtereenvolgende kadastrale samenvoegingen en splitsingen van de percelen, gezien de wettelijke bepalingen die ten tijde van die samenvoegingen en splitsingen golden, ten gevolge gehad dat zowel perceel [perceel 1] als [perceel 2] heeft te gelden als heersend erf die dan ook allebei gebruik kunnen maken van de erfdienstbaarheid. Volgens [appellante] hebben bedoelde samenvoegingen en splitsingen als gevolg gehad dat nog slechts perceel [perceel 2] ( [adres 2] ) als heersend erf kan worden aangemerkt, zodat de eigenaren dan wel bewoners van perceel [perceel 1] ( [adres 1] ) niet langer bevoegd zijn van de erfdienstbaarheid gebruik te maken. Hieromtrent overweegt het hof als volgt.

Partijen zijn het erover eens dat in de periode 1885 tot en met 1984 het [perceel 5] als heersend erf had te gelden. In 1984 zijn de [perceel 5] en [perceel 4] samengevoegd tot [perceel 6] . Daarmee kon de erfdienstbaarheid worden uitgeoefend ten behoeve van het gehele [perceel 6] (zie ook HR 8 september 2017; ECLI:NL:HR:2017:2270). Op grond van het partijdebat staat tussen partijen vast dat zich in die periode twee afzonderlijke panden op het perceel bevonden, waarvan de (boven)woningen door afzonderlijke gezinnen werden bewoond. Door [appellante] is de door [geïntimeerde] gemotiveerd onderbouwde stelling dat bewoners van beide panden via de steeg naar de [straat adres 3] gingen, onvoldoende betwist, zodat het hof dat als vaststaand aanneemt. In 1987 is het [perceel 6] gesplitst in de huidige percelen [perceel 1] en [perceel 2] . Op grond van artikel 737 OBW bleef de erfdienstbaarheid bestaan ten behoeve van ieder gedeelte ten voordele waarvan zij kan strekken. De percelen [perceel 1] en [perceel 2] lopen aan de achterzijde beiden door tot aan het perceel [adres 3] . De steeg waarover de erfdienstbaarheid mag worden uitgeoefend, loopt ook (gedeeltelijk) achter perceel [perceel 1] langs. Daarmee kon op het moment van de splitsing de erfdienstbaarheid ook strekken ten voordele van perceel [perceel 1] , zodat de erfdienstbaarheid ook ten behoeve dat perceel is blijven bestaan. Dat bewoners van het perceel [perceel 1] geen eigen toegang hadden gerealiseerd tot de steeg, doet aan dit oordeel niet af. Door [appellante] is de stelling van [geïntimeerde] dat bewoners van (thans) perceel [perceel 1] altijd via de uitgang op (thans) perceel [perceel 2] gebruik hebben gemaakt van de steeg, onvoldoende betwist. Daarmee staat vast dat de erfdienstbaarheid op het moment van de splitsing ook kon strekken ten voordele van perceel [perceel 1] en dat die erfdienstbaarheid ook daadwerkelijk werd uitgeoefend.

De grieven II en VII falen gezien het voorgaande eveneens.

Omtrent de gestelde verzwaring van de erfdienstbaarheid door een wijziging van de bebouwing op de percelen van [geïntimeerde] (grieven VIII en IX)

Volgens [appellante] is er sinds 1810 twee maal sprake geweest van een verzwaring van de erfdienstbaarheid. Ten eerste is de bebouwing van zowel [adres 1] als [adres 2] naar achteren uitgebreid tot aan de erfgrens. Hierdoor zijn de binnenplaatsen op genoemde percelen verdwenen. Hierdoor is de steeg versmald waardoor geen laad- en losactiviteiten meer plaats kunnen vinden ten behoeve van de percelen aan de [straat adres 1 en 2] . In de aanbouw is een vluchtdeur aangelegd om toegang te krijgen tot de steeg. Deze opent naar buiten en neemt daarmee de hoek van de smalle steeg in beslag. Ten tweede brengen de plannen van [geïntimeerde] mee dat er straks twee appartementen worden gerealiseerd op de percelen [adres 1] en [adres 2] die beide geen voordeur meer hebben aan de [straat adres 1 en 2] , maar die uitsluitend bereikbaar zijn via de steeg. Voor de toegang tot de steeg vanuit de appartementen is voor beide appartementen naast de eerste vluchtdeur een gezamenlijke tweede deur aangebracht. Omdat vanuit de appartementen slechts via de steeg toegang bestaat tot de openbare weg, zal het gebruik van de steeg aanzienlijk intensiever worden. Niet alleen de bewoners, maar ook bezoekers en pakketbezorgers zullen via de steeg naar en van de appartementen komen en gaan. Er is aldus een ongelimiteerde toegang tot de steeg. Daar komt bij dat medewerkers van de winkel die is gevestigd in de panden [adres 1] en [adres 2] vanuit de bedrijfskantine via de eerste deur toegang hebben tot de steeg. Bovendien heeft het perceel [adres 1] nimmer toegang gehad tot de steeg en is dit geen heersend perceel. De exploitante van het perceel van [adres 3] zal door het toenemende gebruik ernstig worden gehinderd, omdat zij de steeg gebruikt als opslagruimte voor haar voorraad. Op grond van de door haar gestelde verzwaring vordert [appellante] subsidiair dat het recht van erfdienstbaarheid wordt gewijzigd in een noodweg, althans aldus wordt gewijzigd dat dit alleen ten gunste van perceel [perceel 2] kan worden uitgeoefend.

Het hof oordeelt hieromtrent als volgt. De uitbreiding van de bebouwing op de heersende erven tot aan de achterste erfgrens en het daardoor verdwijnen van de binnenplaatsen, heeft op zichzelf geen invloed gehad op het gebruik van de erfdienstbaarheid en leidt derhalve niet tot een verzwaring van de erfdienstbaarheid. Ten aanzien van het overige gestelde gebruik geldt het volgende.

Blijkens de akten uit 1755 en 1789 is destijds aan de bewoners van het heersende erf de bevoegdheid verleend om vanaf hun perceel door de steeg naar de [straat adres 3] te gaan. Tevens is toestemming verleend voor ‘alle andere gebruik’. Het gebruik dat de toekomstige bewoners van de appartementen aan de [adres 1] en [adres 2] van de steeg zullen gaan maken, is hetzelfde gebruik als bij de vestiging van het recht werd voorzien, te weten: om te voet door de steeg van en naar het heersende erf te gaan. Dat ook de bewoners van perceel [perceel 1] gebruik gaan maken van de erfdienstbaarheid is geen verzwaring, omdat de erfdienstbaarheid voorafgaand aan de laatste kadastrale splitsing ten voordele strekte van het gehele [perceel 6] , waarop zich ook toen reeds de bebouwing bevond die thans nog op perceel [perceel 1] staat.

Dat de te realiseren appartementen alleen via de steeg te bereiken zijn (en niet meer via een ingang aan de [straat adres 1 en 2] ), zal wellicht meebrengen dat er door de bewoners van de heersende percelen een intensiever gebruik zal worden gemaakt van de steeg dan het geval was ten tijde van de vestiging en in de eeuwen daarna. Uit de akten uit 1755 en 1789 blijkt niet van een beperkende bepaling omtrent de mate waarin van de steeg gebruik zou mogen worden gemaakt en in het bijzonder is niet gebleken (zoals hiervoor reeds overwogen) dat het destijds de bedoeling zou zijn geweest dat de steeg slechts als een secundaire uitgang mocht worden gebruikt naast een hoofduitgang aan de [straat adres 1 en 2] . Het gebruik van de toekomstige bewoners van de appartementen is, hoewel wellicht intensiever, gezien het gelijkblijvende karakter van het gebruik geen gewijzigde uitoefening van de erfdienstbaarheid en blijft daarmee binnen de grenzen van de last die bij de vestiging van de erfdienstbaarheid op het lijdende erf is gelegd. Van een verzwaring van de last is om die reden geen sprake. De omstandigheid dat ook bezoekers en pakketbezorgers van de steeg gebruik zullen gaan maken, betekent evenmin een verzwaring van de last. Het ontvangen van bezoek en (pakket)bezorgers valt eveneens onder de ‘vrijheid van passage’ dan wel ‘alle andere gebruik’ die bij de vestiging van de erfdienstbaarheid is verleend. Ten aanzien van de deur die toegang verleent tot de kantine van de winkel, heeft [geïntimeerde] onbetwist gesteld dat deze deur alleen als vluchtdeur fungeert. Zij zal dus niet leiden tot een toenemend gebruik van de steeg en dus evenmin tot verzwaring van de erfdienstbaarheid.

Het aanbrengen van de beide deuren in de erfscheiding, om op die wijze vanaf het heersende erf naar het dienende erf te gaan, valt binnen de omschrijving van de erfdienstbaarheid en kan op zichzelf niet worden beschouwd als een verzwaring ervan. Nu de steeg vrij moet worden gehouden om voldoende doorgang te bieden aan de bewoners van de heersende percelen, brengt de omstandigheid dat ook de deuren moeten worden vrijgehouden niet mee dat de gebruiker van het dienende erf in aanzienlijke mate zwaarder wordt beperkt in het zelf kunnen gebruiken van de steeg. De vraag of die deuren naar binnen dan wel naar buiten opendraaien is in dit opzicht niet relevant. Overigens is ten aanzien van de tweede deur (die toegang geeft tot de appartementen) tijdens de mondelinge behandeling ten overstaan van het hof komen vast te staan dat deze door een aangebrachte wijziging op grond van de veroordeling van [geïntimeerde] in reconventie thans naar binnen toe opengaat.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven VIII en IX falen.

Slotsom en proceskostenveroordeling

Uit het verwerpen van de grieven II tot en met X volgt dat de vorderingen in conventie terecht zijn toegewezen en de vorderingen in reconventie terecht zijn afgewezen. Ook in het geval grief I zou slagen, leidt dit niet tot een ander oordeel, zodat deze grief geen bespreking behoeft. Het gerecht zal hierna het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Als in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep, inclusief de kosten van het incident, welke aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 338,00 aan griffierecht en op € 3.342,00 aan salaris van haar advocaat, derhalve in totaal op € 3.680,00.

Het hof gaat in dit incident, voor zover thans van belang, uit van de volgende feiten.

[geïntimeerde] is eigenaar van twee percelen aan de [adres 1] (kadastraal bekend als [perceel 1] ) en [adres 2] (kadastraal bekend als [perceel 2] ). Op deze percelen bevinden zich twee panden waarvan de begane grond samengevoegd is en wordt gebruikt als winkelruimte door een filiaal van [bedrijf] .

De percelen van [geïntimeerde] grenzen aan de achterzijde aan het perceel aan de [adres 3] (kadastraal bekend als [perceel 3] ). Dit perceel is eigendom van [appellante] . Op de begane grond van het pand op dit perceel is een café gevestigd. De exploitante van dat café huurt deze ruimte (onder). Aan de zijkant van het perceel van [appellante] loopt van de achterzijde (grenzend aan de percelen van [geïntimeerde] ) naar de [straat adres 3] een gang die aan de achterkant uitkomt op een steeg.

[geïntimeerde] wil op de eerste en tweede verdieping van de panden boven de winkelruimte twee appartementen realiseren, zodat hij deze kan verhuren. Omdat de voorzijde van de panden zo verbouwd is dat er maar één voordeur is (de voordeur van de winkel), wil [geïntimeerde] de ingangen van de appartementen aan de achterzijde van zijn percelen plaatsen. De bewoners van de nog te realiseren appartementen zullen dan vanaf de [straat adres 3] , via de gang en steeg op het perceel van [appellante] , naar hun woning moeten gaan.

Partijen hebben een geschil over het bestaan van een erfdienstbaarheid van voetpad ten behoeve van de percelen van [geïntimeerde] ( [perceel 1] en [perceel 2] ) en ten laste van het perceel van [appellante] ( [perceel 3] ). De erfdienstbaarheid zou betrekking hebben op de hiervoor genoemde gang en steeg waarmee vanaf de [straat adres 3] de percelen van [geïntimeerde] kan worden bereikt.

De rechtbank heeft bij het bestreden eindvonnis van 2 juni 2021, voor zover van belang in dit incident, voor recht verklaard dat ten behoeve van de percelen [perceel 1] en [perceel 2] als heersende erven en ten laste van het perceel [perceel 3] als dienend erf een erfdienstbaarheid van voetpad bestaat, namelijk het “voordelig recht of vrijheid van passage en alle ander gebruik door en van de gang lopende langs de achter voormeld perceel gelegen huizen (bedoeld zijn de panden [adres 3] ) en uitkomende op de [straat adres 3] ”. De rechtbank heeft voorts, kort gezegd, [appellante] uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld om deze erfdienstbaarheid te respecteren en [geïntimeerde] , zijn aldaar gevestigde (onder)huurders inclusief personeel en leveranciers de vrije doorgang te verschaffen op verbeurte van een dwangsom.

[appellante] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen en vordert in dit incident op grond van artikel 351 Rv schorsing van de tenuitvoerlegging van het eindvonnis van 2 juni 2021. [appellante] stelt in de eerste plaats dat haar belang bij behoud van de bestaande toestand, inhoudende dat al meer dan dertig jaar geen gebruik wordt gemaakt van de gang door of namens (rechtsvoorgangers van) [geïntimeerde] , moet prevaleren boven het belang van [geïntimeerde] bij tenuitvoerlegging van het bestreden eindvonnis. Daarnaast stelt zij dat het vonnis berust op kennelijke juridische en/of feitelijke misslagen.

Het voorgaande wordt door [geïntimeerde] gemotiveerd bestreden.

Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 het volgende te gelden.

a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.

b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.

c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet eiser, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.

Het hof stelt vast dat in het bestreden vonnis de uitvoerbaar bij voorraadverklaring niet is gemotiveerd. De incidentele vordering zal daarom worden beoordeeld aan de hand van de hiervoor in overweging 3.6 onder a en b weergegeven maatstaven.

Wat betreft de te maken belangenafweging is voor het hof uitgangspunt dat de uitvoerbaar bij voorraadverklaring in het algemeen tot doel heeft de gerechtigde (in dit geval [geïntimeerde] ) niet langer te laten wachten op hetgeen hem – althans voorshands en na een volledig en afgesloten onderzoek in eerste aanleg – toekomt (vrije toegang tot en doorgang door de gang/steeg op het perceel van [appellante] ). Hierdoor wordt [geïntimeerde] al vermoed het vereiste belang bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te hebben.

Tegenover dit belang van [geïntimeerde] stelt [appellante] het volgende.

Gelet op het voornemen van [geïntimeerde] om meerdere woningen te realiseren op zijn percelen en de daarmee samenhangende verbouwingswerkzaamheden is het aannemelijk dat bij de tenuitvoerlegging van het vonnis meerdere derden (werklui en later bewoners en hun bezoekers en pakketbezorgers) gebruik zullen maken van de steeg. De exploitante van de horecaruimte (café) die op het perceel van [appellante] is gevestigd, is afhankelijk van de steeg voor haar bedrijfsvoering. Zij gebruikt de steeg als vluchtweg voor haar café en als opslagruimte voor onder meer biertanks, de koeling, inventaris en andere goederen die noodzakelijk zijn voor het uitbaten van het café. Andere opslagruimtes zijn niet beschikbaar. Het gebruik van de steeg door (meer) derden levert de exploitante ernstig nadeel op. Naast het ontstaan van meer risico op vandalisme en diefstal ter voorkoming waarvan zij maatregelen zal moeten treffen, zal zij de opslag van de goederen zodanig moeten inrichten dat de steeg goed toegankelijk is voor meerdere (voor de exploitant onbekende) personen. Hierdoor zullen haar opslagmogelijkheden worden beperkt. Daarnaast zal het gewijzigde gebruik van de steeg mogelijk ook gevolg kunnen hebben voor de inboedel- en opstalverzekering.

Daar komt bij dat [geïntimeerde] niet (noemenswaardig) in zijn belangen wordt geschaad als hij de uitkomst in de hoofdzaak in hoger beroep moet afwachten. Het belang van [geïntimeerde] bij gebruik van de steeg is beperkt tot een wijze van ontsluiting van de boven de winkelruimte gelegen woningen. De advocaat van [geïntimeerde] heeft te kennen gegeven dat van verhuur van deze woningen de komende twaalf maanden nog geen sprake zal zijn en dat slechts enkele onderhoudswerkzaamheden aan het pand op korte termijn zullen worden uitgevoerd. Voor zover vast zou komen te staan dat voor uitvoering van deze werkzaamheden gebruik van de steeg noodzakelijk is, wijst [appellante] subsidiair op de bevoegdheden op grond van artikel 5:56 BW (ladderrecht), een minder verstrekkende inbreuk op het eigendomsrecht van [appellante] en het genotsrecht van de exploitante van het café.

Naar het oordeel van het hof leiden de door [appellante] aangevoerde omstandigheden die betrekking hebben op de wijze waarop de onderhuurster de gang inricht als opslagplaats voor haar goederen en gebruikt niet tot een belangenafweging in haar voordeel. [geïntimeerde] heeft recht en belang bij het onbelemmerd gebruik kunnen maken van de geldende erfdienstbaarheid. De omstandigheid dat dit mogelijk noodzaakt tot een andere bedrijfsvoering door de onderhuurster weegt hier niet tegen op, daargelaten dat de gang vrij en onbelemmerd toegankelijk moet zijn als vluchtweg voor klanten en personeel van [bedrijf] .

De omstandigheid dat het gewijzigde gebruik mogelijk ook gevolgen zou kunnen hebben voor de door [appellante] en haar (onder)huurster afgesloten opstal- en inboedelverzekering doet niet af aan het door de rechtbank vastgestelde recht van erfdienstbaarheid waarvan het hof in dit incident heeft uit te gaan. Dit gaat [geïntimeerde] niet aan en valt binnen de risicosfeer van [appellante] en haar (onder)huurster. Bovendien laat [appellante] na te stellen om welke gevolgen het dan zou gaan en in hoeverre die gevolgen maken dat haar belang bij behoud van de bestaande toestand moet prevaleren boven het belang van [geïntimeerde] bij tenuitvoerlegging van het eindvonnis.

De omstandigheid dat [geïntimeerde] niet (noemenswaardig) in zijn belangen zou worden geschaad als hij de uitkomst in de hoofdzaak in hoger beroep moet afwachten, omdat van verhuur van de appartementen voorlopig nog geen sprake zal zijn, doet evenmin af aan het door de rechtbank vastgestelde recht van erfdienstbaarheid. Daar komt bij dat het enkele feit dat de daadwerkelijke bewoning van de appartementen nog even op zich laat wachten niet betekent dat [geïntimeerde] geen belang heeft bij het in beide richtingen kunnen gebruiken van de gang/steeg. Zoals [appellante] niet, althans onvoldoende betwist, zal [geïntimeerde] onderhoudswerkzaamheden (vervanging van dak en elektriciteitsnet) en later in verband met de te realiseren appartementen verbouwingswerkzaamheden op zijn percelen laten verrichten waarvoor tevens gebruik zal moeten worden gemaakt van de gang/steeg. Er moet van worden uitgegaan dat ook dit binnen de reikwijdte van de erfdienstbaarheid valt, althans [appellante] heeft onvoldoende gesteld dat dat niet het geval zou zijn. Daarnaast staat als niet weersproken vast dat de gang/steeg als vluchtweg dient voor de klanten en het personeel van de huurster van [geïntimeerde] , [bedrijf] , indien door brand of andere calamiteiten de vooringang niet meer te bereiken is.

Het beroep van [appellante] op artikel 5:56 BW (gebruik van andersmans onroerende zaak) kan haar niet baten, aangezien ervan moet worden uitgegaan dat [appellante] al op grond van het recht van erfdienstbaarheid gehouden is toe te staan dat [geïntimeerde] ten behoeve van diens percelen gebruik maakt van de gang/steeg. Artikel 5:74 BW bepaalt weliswaar dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid op de voor het dienende erf minst bezwarende wijze moet plaatsvinden, maar dit betekent dat aan de eigenaar van het dienende erf niet meer overlast mag worden aangedaan dan redelijkerwijs voor een behoorlijke uitoefening van het recht noodzakelijk kan worden geacht en niet dat er naar een alternatief voor dat recht moet worden gezocht.

[appellante] meent daarnaast dat er sprake is van een juridische en/of feitelijke misslag en voert in dat verband het volgende aan. De rechtbank heeft niet zelfstandig op basis van het overgangsrecht vastgesteld dat er een recht van erfdienstbaarheid bestaat, maar enkel overwogen dat diverse notarissen gedurende tweehonderd jaar het recht in leveringsakten hebben vermeld. Daarnaast is het oordeel dat door de plaats van het beding over de erfdienstbaarheid in de akte (onder het kopje erfdienstbaarheden, kwalitatieve verplichtingen en/of bijzondere verplichtingen) sprake is van een zakelijk recht een kennelijke misslag. De rechtbank had bij de uitleg van het beding in de vestigingsakte niet alleen acht moeten slaan op de structuur en tekst, maar ook op de feitelijke situatie, zijnde dat er decennialang geen gebruik is gemaakt van het vermeende recht van erfdienstbaarheid, aldus [appellante] .

Het hof stelt voorop dat van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag slechts sprake is, indien deze misslag evident, direct duidelijk en redelijkerwijs niet voor discussie vatbaar is. Aan dit vereiste is in dit geval niet voldaan.

De kern van de door [appellante] gestelde misslag is, zo begrijpt het hof, gelegen in een onjuist oordeel van de rechtbank over het bestaan van een recht van erfdienstbaarheid ten behoeve van de percelen van [geïntimeerde] en ten laste van het perceel van [appellante] . De enkele omstandigheid dat de rechtbank in de visie van [appellante] anders had moeten oordelen, brengt nog niet mee dat het oordeel van de rechtbank evident onjuist is. De vraag of sprake is van een dergelijk zakelijk recht is bovendien juist onderwerp van discussie in het hoger beroep. De kans van slagen van dit hoger beroep moet hier buiten beschouwing blijven.

De stelling van [appellante] dat het eindvonnis berust op een juridische en/of feitelijke misslag moet dus worden verworpen.

Gelet op het voorgaande zal het hof de incidentele vordering van [appellante] afwijzen. De beslissing over de proceskosten zal worden aangehouden tot aan het eindarrest in de hoofdzaak.

In de hoofdzaak

Het hof verwijst de zaak naar de rol van 12 oktober 2021 voor memorie van antwoord aan de zijde van [geïntimeerde] .