10.6.4.1 Artikel 26 lid 1 EEX-V°/20 lid 1 Verdrag

In deze situatie is een stilzwijgende forumkeuze op grond van art. 24 EEX-V°/18 Verdrag niet mogelijk, omdat de verweerder niet verschijnt. De vraag luidt daarom of het geadieerde gerecht verplicht is een uitdrukkelijke forumkeuze ambtshalve te toetsen. De ambtshalve toetsing van een forumkeuze krachtens art. 23 EEX-V°/17 Verdrag volgt in beginsel uit art. 26 lid 1 EEX-V°/20 lid 1 Verdrag.1 In beginsel zal het gerecht dus ambtshalve zijn bevoegdheid in verstekzaken moeten onderzoeken. Uit art. 26 lid 1 EEX-V°/20 lid 1 Verdrag volgt dat het gerecht in de eerste plaats ambtshalve toetst de situatie dat de eiser stelt dat het gerecht bevoegd is op grond van een forumkeuze. Ten tweede toetst het gerecht of aan de rechtsmacht door een forumkeuze mogelijk is gederogeerd.2 Uit de rechtspraak blijkt dat de gerechten daadwerkelijk ambtshalve de bevoegdheid in geval van een forumkeuze toetsen. Deze rechtspraak vindt steun in de literatuur.3

De tweede situatie, derogatie ten gevolge van een forumkeuze, zal in het algemeen voor het gerecht ambtshalve moeilijk zijn vast te stellen. De dagvaarding is meestal summier over de bevoegdheid. Art. 111 lid 3 Rv verplicht de eiser weliswaar de eventuele bij hem bekende verweren in de dagvaarding te vermelden, maar vaak zullen de verweren inhoudelijk zijn en geen betrekking hebben op de bevoegdheid. Art. 111 lid 3 Rv bepaalt overigens dat het gaat om de verweren tegen de eis en de bevoegdheid zal meestal geen eis zijn. Bovendien zijn in het bijzonder de vormvoorschriften moeilijk te controleren op basis van de weinige gegevens die het gerecht voorhanden heeft.4 Indien een andere bevoegdheidsgrondslag kan worden gebruikt om de bevoegdheid aan te nemen, kan het gerecht daartoe zijn toevlucht nemen. Anders rest het gerecht niets anders dan inlichtingen te vragen aan de eiser en ambtshalve de bevoegdheid op grond van de forumkeuze te toetsen.5 De voornaamste reden hiervoor is dat de belangen van de verweerder bescherming verdienen, indien de bevoegdheid van een ander gerecht is overeengekomen. De verweerder wordt immers plotseling gedagvaard in een andere EG-lidstaat c.q. verdragsluitende staat, terwijl wellicht een forumkeuze is overeengekomen en de verweerder daarmee rekening houdt.

De eiser dient de stukken betreffende de forumkeuze bij het begin van de procedure in het geding te brengen en in de dagvaarding daarnaar te verwijzen, indien de eiser een beroep doet op de bevoegdheid van het gerecht krachtens een forumkeuze. Heeft de eiser de forumkeuze niet aannemelijk gemaakt, dan kan het beroep daarop worden verworpen.6 De eiser zal het geadieerde gerecht in staat moeten stellen zijn verplichting na te komen en de bevoegdheid in geval van verstek ambtshalve te beoordelen op grond van art. 26 lid 1 EEX-V°/20 lid 1 Verdrag. Op de eiser rust daarom de verplichting het gerecht daartoe van de nodige bewijsmiddelen te voorzien. Aan de andere kant zal de rechter een hem bekende forumkeuze ambtshalve moeten toetsen. Blijkt dat van een rechtsgeldige forumkeuze sprake is, dan zal hij zich onbevoegd moeten verklaren.7Art. 23 EEX-V°/17 Verdrag doet in de verhouding tot art. 26 lid 1 EEX-V°/20 lid 1 Verdrag twee vragen rijzen die samenhangen met het afwijkende formele toepassingsbereik van beide art.:8

Art. 23 EEX-V°/17 Verdrag stelt als voorwaarde voor (formele) toepasselijkheid slechts dat de eiser of de verweerder woonplaats in een EG-lidstaat resp. verdragsluitende staat moet hebben. De verweerder zal daarom niet altijd woonplaats in een EG-lidstaat of verdragsluitende staat hebben. Dat hangt, kort gezegd, voornamelijk samen met de onbekende processuele positie van de partijen op het moment dat de forumkeuze tot stand komt.9 Daardoor wijkt art. 23 EEX-V°/17 Verdrag af van de art. 2, 5, 6 en 9/8 EEX-V°Nerdrag die als toepassingsvoorwaarde kennen dat de verweerder in een EG-lidstaat resp. verdragsluitende staat woonplaats heeft. De vraag is daarom of er in verstekzaken een goede reden bestaat om tegen deze achtergrond de verplichte ambtshalve toetsing van een forumkeuze krachtens art. 23 EEX-V°/17 Verdrag niet te doen plaatsvinden. Mijns inziens dient deze vraag ontkennend te worden beantwoord. Forumkeuze is een belangrijke grondslag voor exclusieve bevoegdheid. Daarom bestaat er geen reden een mindere bescherming aan de niet verschijnende verweerder te verlenen dan voor andere grondslagen, zoals de art. 2, 5, 6 en 9/8 EEX-V°Nerdrag. In het bijzonder zou de werking van forumkeuze in verstekzaken in het gedrang komen, indien eisers te gemakkelijk in weerwil van een forumkeuze kunnen dagvaarden voor andere gerechten dan het gekozen gerecht. Voorts zie ik geen reden om bij toepasselijkheid van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag een in een EG-lidstaat resp. verdragsluitende staat wonende wel verweerder te beschermen, maar een daarbuiten wonende verweerder niet.10 Voor dit onderscheid tussen binnen dan wel buiten de EG-lidstaten c.q. verdragsluitende staten wonende verweerders bestaat tegen de hiervoor geschetste achtergrond geen reden. Indien men zou aannemen dat art. 26 lid 1 EEX-V°/ 20 lid 1 Verdrag in dit geval niet van toepassing is, is het commune internationaal privaatrecht doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of de bevoegdheid ambtshalve moet worden getoetst.11 Hoewel ook dan de gerechten de niet-verschenen verweerder in veel gevallen beschermen door een ambtshalve toetsing, doet deze oplossing afbreuk aan de uniforme toepassing van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag in alle EG-lidstaten resp. verdragsluitende staten. Dat is een van de uitdrukkelijke doelstellingen van Verdrag:

Mijnsinziens dient daarom art. 26 lid 1 EEX-V°/20 lid 1 Verdrag voor forumkeuze ruimer te worden opgevat dan de letter van de bepaling. De aangezochte rechter zal in verstekzaken de forumkeuze ex art. 23 EEX-V°/17 Verdrag op grond van deze bepaling ook ambtshalve toetsen, indien de verweerder geen woonplaats heeft in een EG-lidstaat resp. verdragsluitende staat.

Ook in deze situatie dient de werking van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag te worden beschermd. Dat geldt zowel in geval van derogatie als in geval van prorogatie. Art. 26 lid 1 EEX-V°/20 lid 1 Verdrag bevat vermoedelijk deze beperking, omdat bij de art. 2, 5, 6 en 9/8 EEX-V°Nerdrag de bevoegdheden geen uitsluitende zijn. Bij de art. 5 en 6 EEX-V°Nerdrag gaat het bovendien om een verweerder in een andere EG-lidstaat resp. verdragsluitende staat. De derogatie door een forumkeuze en de mogelijkheid dat een ander gerecht in dezelfde EG-lidstaat resp. verdragsluitende staat bevoegd is, maakt een forumkeuze anders. Art. 23 EEX-V°/17 Verdrag zal bovendien meestal leiden tot de bevoegdheid van een bepaald gerecht. Ook in de tweede situatie kom ik daarom tot de conclusie dat art. 26 lid 1 EEX-V°/20 lid 1 Verdrag het gerecht verplicht ambtshalve een forumkeuze ex art. 23 EEX-V°/17 Verdrag te toetsen.

Voor een forumkeuze betekent het onder (a) en (b) besprokene dat het gerecht in geval van verstek steeds moet nagaan of zijn bevoegdheid kan rusten op een forumkeuze krachtens art. 23 EEX-V°/17 Verdrag. Het gerecht moet in dat kader met name vaststellen of de forumkeuze krachtens art. 23 EEX-V°/17 Verdrag een ander gerecht aanwijst, de forumkeuze valt binnen het materiële toepassingsbereik van EEX-V°/ Verdrag en of is voldaan aan de voorwaarden voor rechtsgeldigheid en de vormvoorschriften. Komt het gerecht tot de conclusie dat zijn bevoegdheid niet volgt uit een rechtsgeldige forumkeuze krachtens art. 23 EEX-V°/17 Verdrag, dan zal het gerecht zich in beginsel ambtshalve onbevoegd moeten verklaren.13 Deze onbevoegdheid behoeft het gerecht echter niet in alle gevallen uit te spreken. Anders dan de letterlijke tekst van art. 26 lid 1 EEX-V°/20 lid 1 Verdrag doet vermoeden, laat de bepaling het gerecht de ruimte om vervolgens ambtshalve te beoordelen of een forumkeuze voldoet aan de vereisten van het Haags Forumkeuzeverdrag of het commune internationale privaatrecht. Art. 26 lid 1 EEX-V°/20 lid 1 Verdrag betekent dus niet dat in geval van verstek — en buiten het toepassingsbereik van art. 23 EEX-V°/17 Verdrag — een forumkeuze op grond van het Haags Forumkeuzeverdrag of het commune internationaal privaatrecht mag worden genegeerd.

Zelfs indien men art. 26 lid 1 EEX-V°/20 lid 1 Verdrag strikter zou interpeteren, ontsnapt een forumkeuze mijns inziens niet steeds aan een ambtshalve toetsing. Indien art. 23 EEX-V°/17 Verdrag op de forumkeuze van toepassing is — te weten in het geval de eiser woonplaats heeft in een EG-lidstaat c.q. verdragsluitende staat en de verweerder niet — zal het gerecht van een EG-lidstaat c.q. verdragsluitende staat ambtshalve de forumkeuze moeten toetsen.14 Het gerecht is daartoe mijns inziens verplicht op grond van art. 4 jo 23 EEX-V°/17 Verdrag.15 Het is van belang dat de gerechten van de EG en verdragsluitende staten steeds gevolg geven aan een forumkeuze krachtens art. 23 EEX-V°/17 Verdrag, ook indien de verweerder verstek laat gaan. Een eiser moet in een situatie dat art. 26 EEX-V°/20 Verdrag niet en art. 23 EEX-V°/17 Verdrag wel van toepassing is, er niet op kunnen gokken dat de verweerder verstek laat gaan om hierdoor in afwijking van een forumkeuze bevoegdheid te creëren. Art. 26 EEX-V°/20 Verdrag weerspiegelt namelijk één van de kerngedachten van de EEX-V° resp. het Verdrag te weten de bescherming van een verweerder in geval van verstek.16 Forumkeuze heeft als bijzonderheid dat de verweerder geen woonplaats behoeft te hebben in een EG-lidstaat c.q. verdragsluitende staat, anders dan de bevoegdheidsgronden van de art. 2 — 6 EEX-V°Nerdrag. Dat is echter onvoldoende reden om in verstekzaken een mindere bescherming te verlenen aan een forumkeuze ex art. 23 EEX-V°/17 Verdrag dan de art. 2 — 6 EEX-V°Nerdrag.