Hof Arnhem-Leeuwarden, 07-07-2022, nr. 200.308.363

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.308.363

beschikking van 7 juli 2022

in de zaak van

Tapas & More Route 36 B.V.,

die is gevestigd in Diever, gemeente Westerveld,

en optreedt als verzoekster,

hierna Tapas te noemen,

vertegenwoordigd door mr. W.M. Limberger,

tegen:

Persoonality Payrolling B.V.,

die is gevestigd in Apeldoorn,

en optreedt als verweerster,

hierna Persoonality te noemen,

vertegenwoordigd door mr. W. van den Bent.

1. Het procesverloop

1.1. Tapas heeft op 21 maart 2022 een verzoekschrift met producties ingediend tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor. Vervolgens heeft Tapas bij brieven van 14 april 2022, 20 april 2022, 20 mei 2022, 23 mei 2022 en 25 mei 2022 nog nadere producties overgelegd. Persoonality heeft geen verweerschrift ingediend.

1.2. Op 8 juni 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij namens Tapas is verschenen [naam1] , bijgestaan door mr. Limberger. Namens Persoonality zijn mr. [naam2] , bedrijfsjurist, en mr. Van den Bent verschenen. Ter zitting heeft mr. [naam2] een volmacht van Persoonality overgelegd en hebben mrs. Limberger en Van den Bent het woord gevoerd aan de hand van spreekaantekeningen.

Tapas exploiteert een restaurant. Zij heeft op 21 juli 2020 met het payrollbedrijf Persoonality een samenwerkingsovereenkomst gesloten. Persoonality heeft op grond van die samenwerkingsovereenkomst arbeidsovereenkomsten gesloten met medewerkers van Tapas en die medewerkers vervolgens uitgeleend aan Tapas.

Persoonality heeft bij de kantonrechter gevorderd om Tapas te veroordelen tot betaling van een aantal onbetaald gelaten facturen. Het gaat onder meer om facturen die zien op de periode in het laatste kwartaal van 2020, in welke periode het restaurant van Tapas gesloten was in verband met de coronamaatregelen. Tapas betoogt dat zij de in rekening gebrachte bedragen niet is verschuldigd, omdat partijen hebben afgesproken dat het risico van loondoorbetaling tijdens een lockdown volledig bij Persoonality ligt. De kantonrechter heeft bij vonnis van 10 november 2021 de vorderingen van Persoonality toegewezen en Tapas veroordeeld tot betaling aan Persoonality van een bedrag van € 4.935,91, vermeerderd met rente en kosten.1.Tegen dat vonnis heeft Tapas bij dagvaarding van 7 februari 2022 hoger beroep ingesteld en Persoonality gedagvaard om op 6 september 2022 te verschijnen bij dit hof.

Artikel 186 Rv bepaalt dat de rechter in beginsel toestemming moet geven voor een voorlopig getuigenverhoor als aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Dat zijn voorwaarden die te maken hebben met de inhoud van het verzoekschrift en met het doel van het voorlopig getuigenverhoor. In het verzoekschrift moet de verzoeker duidelijk vermelden waar de zaak globaal om gaat, wat hij vordert of wil vorderen, welke feiten hij wil bewijzen en wie de getuigen zijn. Vooral wat hij wil bewijzen moet voldoende duidelijk zijn voor de betrokken rechter(s) en de wederpartij. Ook moet duidelijk genoeg zijn wat de getuigen daarover kunnen verklaren. Heel gedetailleerd hoeft de verzoeker niet te zijn, omdat een voorlopig getuigenverhoor nu juist dient om onduidelijkheden op te helderen.

Als aan de formele eisen van het verzoekschrift is voldaan, kan de rechter het verzoek toch afwijzen. Dat kan als de verzoeker misbruik maakt van de bevoegdheid om een voorlopig getuigenverhoor te verzoeken (artikel 3:13 BW). Daarvan kan sprake zijn als het belang van de verzoeker veel minder zwaarwegend is dan het belang van de wederpartij bij het niet houden van een voorlopig getuigenverhoor. Ook kan het verzoek in strijd zijn met de eisen van een goede procesorde, bijvoorbeeld omdat het verzoek wordt gedaan op een moment dat het houden van een voorlopig getuigenverhoor een lopende procedure teveel doorkruist. De rechter kan ook oordelen dat er een andere, zwaarwegende reden is om het verzoek toch af te wijzen. Daarnaast kan van de bevoegdheid om een voorlopig getuigenverhoor te vragen geen gebruik worden gemaakt, als de verzoeker onvoldoende belang heeft bij toewijzing van het verzoek (artikel 3:303 BW).2.Er is onder meer sprake van onvoldoende belang bij een dergelijk verzoek wanneer de procedure waarop het voorlopig getuigenverhoor is gericht geen kans van slagen heeft.3.

Het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor is in dit geval toewijsbaar. Het voorlopig getuigenverhoor ziet op een kernvraag in het geschil tussen partijen, namelijk op de vraag of is afgesproken dat Tapas een vergoeding aan Persoonality is verschuldigd indien het restaurant is gesloten in verband met coronamaatregelen. Tapas wil daarover [naam3] , een voormalig medewerker van Persoonality, [naam4] , de indirect bestuurder en aandeelhouder van Tapas, en [naam1] , de partner van [naam4] , horen. Tapas voert aan dat [naam4] en [naam1] met [naam3] hebben afgesproken dat het risico op loondoorbetaling tijdens een lockdown volledig bij Persoonality ligt.

Tapas heeft voldoende belang bij het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor. Tapas wil met het voorlopig getuigenverhoor bewijs verzamelen voor haar standpunten, een inschatting maken van haar proceskansen en beslissen of zij de procedure in hoger beroep zal voortzetten. Anders dan Persoonality betoogt, is niet gebleken dat het hoger beroep waarop het voorlopig getuigenverhoor is gericht geen kans van slagen heeft. De door Persoonality aangevoerde argumenten waarom het volgens haar ondenkbaar en zeer ongeloofwaardig zou zijn dat [naam3] de door Tapas genoemde afspraak zou hebben gemaakt dienen in de bodemprocedure in hoger beroep te worden beoordeeld. Mogelijk kan het voorlopig getuigenverhoor juist meer helderheid bieden over de discussiepunten tussen partijen. Ook de door Persoonality aangevoerde omstandigheid dat Tapas al weet wat [naam4] en [naam1] kunnen verklaren en dat hun visies in de procedure bij de kantonrechter al aan bod zijn gekomen, maakt niet dat het verzoek moet worden afgewezen. De kantonrechter heeft geen getuigen gehoord. Bij een voorlopig getuigenverhoor bij het hof dienen [naam4] en [naam1] onder ede te verklaren en mogelijk kunnen zij meer of uitgebreider verklaren dan zij tijdens de procedure bij de kantonrechter hebben gedaan. Daarnaast heeft Tapas belang bij een onder ede afgelegde verklaring van [naam3] , de gesprekspartner van Tapas voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst.

Gesteld noch gebleken is dat het verzoek in strijd is met de goede procesorde. Van belang is dat het verzoek in een vroeg stadium van de hoger beroepsprocedure is gedaan. Daarom is de kans klein dat het voorlopig getuigenverhoor tot vertraging van de procedure zal leiden. Ook is niet gebleken dat Tapas met het indienen van het verzoek misbruik van bevoegdheid maakt. Verder is geen sprake van andere zwaarwegende belangen die aan de toewijzing van het verzoek in de weg staan. Anders dan Persoonality aanvoert, is niet gebleken dat sprake is van een zodanige wanverhouding tussen de kosten van een het voorlopig getuigenverhoor en het geldelijk belang van Tapas bij het hoger beroep dat dit in de weg staat aan toewijzing van het verzoek.

Het hof zal het verzoek van Tapas om een voorlopig getuigenverhoor toewijzen. Het hof ziet geen aanleiding om in deze verzoekschriftprocedure een proceskostenveroordeling uit te spreken.

Het hof:

wijst het verzoek van Tapas tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor toe;

bepaalt dat een voorlopig getuigenverhoor zal worden gehouden voor het horen van – in ieder geval – de in rov. 2.5 genoemde getuigen;

bepaalt dat het verhoor van die getuigen – en overige getuigen voor zover daarvoor toestemming wordt verleend door de raadsheer-commissaris – zal geschieden ten overstaan van het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. C.M.E. Lagarde, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen datum en tijdstip;

bepaalt dat partijen bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn zodat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat Tapas de verhinderdagen van partijen, van hun advocaten en van de getuigen in de maanden juli en augustus 2022 zal opgeven uiterlijk één week na uitspraak van deze beschikking bij de griffie van het hof, waarna datum en tijdstip van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld en in beginsel geen uitstel in verband met verhinderingen zal worden verleend;

bepaalt dat Tapas overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen ten minste één week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.M.E. Lagarde, J.H. Lieber en Ö. Sari en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2022.