Rb. Noord-Nederland, 07-07-2015, nr. LEE - 14 , 4458

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2011 een aanslag opgelegd in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 13.564 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 305..

Tegelijk met dit besluit heeft verweerder bij beschikking een bedrag van € 199 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Bij uitspraak op bezwaar van 25 augustus 2014 heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 maart 2015. Namens eiseres is haar gemachtigde verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door [naam] .

Feiten

1. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.

Eiseres en haar echtgenoot hadden in 2011 vier thuiswonende kinderen waarvan de jongste is geboren op 31 juli 2002.

Eiseres is vanaf 2007 werkzaam als gastouder. Zij heeft hiertoe in 2007 een bemiddelingsovereenkomst gesloten met Stichting [A] gevestigd te [plaats] en in 2008 met Gastouderbureau [B] gevestigd te [plaats] .

Vanaf het jaar 2010 geeft eiseres haar opbrengsten als gastouder aan als winst uit onderneming. In de jaren daarvoor gaf zij haar opbrengsten als gastouder aan als resultaat uit overige werkzaamheden.

In het jaar 2011 bedroegen de opbrengsten als gastouder van eiseres in totaal € 13.664. Daarvan heeft zij € 8.319 ontvangen van [A] en € 5.345 ontvangen van Gastouderbureau [B] . Na aftrek van de door eiseres opgegeven kosten van € 100, bedroeg het netto-resultaat in 2011 € 13.564.

De bemiddelingsovereenkomsten met Gastouderbureau [B] en [A] zijn nagenoeg gelijkluidend. In de bemiddelingsovereenkomst tussen eiseres en [A] (in de overeenkomst genoemd als GOB) is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:

Het GOB spant zich in de gastouder te bemiddelen voor het aanbieden en uitvoeren van de opvang en verzorging van de kinderen van de bij het GOB ingeschreven ouders.

Onder bemiddeling in de zin van artikel 1, wordt de inspanningsverplichting verstaan gericht op het met elkaar in contact brengen en aan elkaar koppelen van bij het GOB ingeschreven ouders en gastouders en het daarmee tot stand brengen van kinderopvang voor de kinderen van de ouders.

(…)

De gastouder en ouder formaliseren een koppeling tussen hen door het sluiten van een overeenkomst (C). Van deze overeenkomst ontvangen alle betrokken partijen (inclusief GOB) een exemplaar.

Maandelijks wordt een urenregistratie door de gastouder bijgehouden. De gastouder en de ouder ondertekenen beiden het registratieformulier. Na ondertekening wordt het registratieformulier ingediend bij het GOB.

Het GOB brengt de ouder op basis van het registratieformulier, in de zin van artikel 5, voor de kinderopvang een vergoeding in rekening. Tevens kan de gastouder gemaakte onkosten, verband houdend met de opvang van het kind van de ouder, maandelijks declareren bij de ouder. Voor het vaststellen van de hoogte van deze onkostenvergoeding kan gebruik gemaakt worden van de richtlijnen van het GOB.

Het bepaalde in artikel 6 laat de mogelijkheid open voor de gastouder en de ouder om van de betreffende richtlijnen afwijkende vergoedingsafspraken te maken.

De gastouder is verplicht het GOB over van de richtlijnen afwijkende afspraken te informeren.

Op het GOB rust in generlei de verplichting de uurvergoeding te betalen aan de gastouder. Gastouder erkent dat gastouder jegens GOB geen enkele aanspraak heeft op betaling voor de door gastouder jegens de ouder te verrichten werkzaamheden.

De gastouder voldoet aan de hierna genoemde voorwaarden voor bemiddeling en begeleiding van het GOB.

(…)

Gastouder garandeert GOB dat gastouder een AansprakelijkheidsVerzekering Particulieren heeft afgesloten in verband met de risico’s die zijn verbonden aan de opvang van het kind/de kinderen van de vraagouder(s). Door ondertekening van deze overeenkomst verklaart GOB hiernaar te hebben geïnformeerd.

GOB verklaart als aanvulling op de eigen APV-verzekering van gastouder een collectieve bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering te hebben afgesloten ten behoeve van gastouder bij schade aan derden.

Het GOB aanvaardt geen enkele aansprakelijkheid voor schade ontstaan tijdens of verband houdend met de opvang en verzorging van de kinderen van de ouder door de gastouder.

(…)”

De volgende bepalingen in de bemiddelingsovereenkomst tussen eiseres en Gastouderbureau [B] wijken af van de (deels) hiervoor opgenomen bemiddelingsovereenkomst tussen eiseres en [A] :

“(…)

De gastouder brengt de ouder op basis van een registratieformulier in de zin van artikel 5, voor de kinderopvang als zodanig en voor de daarmee verband houdende door de gastouder gemaakte onkosten, een vergoeding in rekening.

(…)

De inning van de vergoedingen van de gastouder in de zin van artikel 6 wordt uitgevoerd door het GOB. Het GOB vervult ten behoeve van de gastouder en de ouder een kassiers- of incassofunctie.

De gastouder erkent dat het risico om de vergoeding van de ouder niet op tijd of niet volledig van de ouder te ontvangen volledig bij de gastouder zelf berust. De gastouder kan het GOB daar niet op aanspreken. Een in opdracht of verzoek van de gastouder door het GOB uit te voeren kassiers- of incassofunctie heeft het karakter van een inspanningsverplichting en doet aan het bepaalde in de eerste zijn van deze bepaling niet af.

(…)”

Tussen eiseres en de zogenoemde ‘vraagouder’ wordt een dienstverleningsovereenkomst gesloten waarin onder andere zaken als opvangtijden, vergoedingen (bij ziekte), uitbetaling, verzekeringen en looptijd worden overeengekomen. In een dienstverleningsovereenkomst tussen eiseres (in de overeenkomst genoemd als GO) en een vraagouder (familie [P] , in de overeenkomst genoemd VO) van 20 augustus 2007 is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:

(…)

VO en GO door bemiddeling van de

Stichting [A]

[P]

(…)

(hierna ook wel genoemd: [A] ) aan elkaar zijn gekoppeld;

Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

(…)

Veranderingen in de gewenst of mogelijke tijden van opvang en verzorging dienen ten minste 1 (zegge: een) maand van tevoren schriftelijk te worden meegedeeld aan elkaar. In onderling overleg kunnen partijen deze termijnen bekorten en/of andere afspraken maken omtrent bijvoorbeeld flexibele opvang op verschillende tijden.

Indien VO niet uiterlijk 48 uur (zegge: achtenveertig uur) van tevoren afmeldt, blijft bij de VO de verplichting bestaan het honorarium voor de afgesproken tijden/dag door te betalen.

In onderling overleg kunnen GO en VO afwijken van het bovenstaande.

De opvang en verzorging zal per kind echter gemiddeld minimaal 5 (zegge: vijf) uur per week bedragen.

(…)

Bij ziekte van GO stelt GO VO hiervan zo spoedig mogelijk in kennis ten einde VO in staat te stellen vervangende opvang en verzorging te regelen.

(…)

Voor de door GO ingevolge deze overeenkomst te verrichten opvang en verzorging van 1 (zegge: een) kind van VO is VO een beloning verschuldigd aan GO.

GO ontvangt naast het door de Stichting vastgestelde uurtarief per kind nog een extra vergoeding per uur indien GO het kind opvangt:

Thuisopvang is alleen mogelijk indien men maximaal 2 dagen per week opvang nodig heeft.

Voor de dagen c.q. uren zoals overeengekomen conform artikel 2 ter zake waarvan VO niet of niet tijdig aan GO schriftelijk kenbaar heeft gemaakt dat geen opvang en verzorging nodig is, heeft GO onverminderd recht op beloning wegens beschikbaarheid. Hetzelfde geldt bij niet tijdige melding inzake vakanties (artikel 3) en/of ziekte van op te vangen kind/kinderen (artikel 5).

Gedurende ziekte, vakanties en absentie anderszins van GO bestaat voor GO geen enkel recht op doorbetaling van de overeengekomen beloning.

(…)

In verband met de door GO gemaakte onkosten, zoals b.v. voeding en luiers, zal VO naast het honorarium ex artikel 6 tevens een onkostenvergoeding aan GO verschuldigd zijn, die rechtstreeks betaald wordt aan GO, aan het eind van de maand.

GO zal de uren waarop opvang en verzorging ten behoeve van kind van VO plaatsvindt, noteren op een maandstaat. GO zal de door GO zelf ondertekende maandstaat na afloop van de betreffende maand ter goedkeuring en ondertekening aanbieden aan VO.

(…)”

Voormelde overeenkomst is ook van toepassing in het onderhavige jaar. De overeenkomsten met de andere vraagouders die van toepassing zijn in het onderhavige jaar, bevatten soortelijke bepalingen.

In 2011 heeft eiseres de volgende kinderen (van vijf vraagouders) opgevangen:

* Uitgaande van het door [A] uitbetaalde bedrag over 2011 van € 8.318,70 en uitgaande van een uurtarief van € 4,50, heeft eiseres (afgerond) 1.849 uren gedeclareerd bij [A] .

Eiseres heeft op 15 mei 2012 aangifte IB/PVV gedaan over het jaar 2011 naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 1.722 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 305.

Verweerder heeft naar aanleiding van de winstaangifte van eiseres vragen gesteld met betrekking tot haar werkzaamheden als gastouder. Naar aanleiding van de door eiseres aangeleverde informatie heeft verweerder de onderhavige aanslag vastgesteld. Hierbij is het belastbaar inkomen uit werk en woning als volgt bepaald:

Geschil en beoordeling

2. In geschil is het antwoord op de vraag of de voordelen uit activiteiten van eiseres als gastouder winst uit onderneming vormen. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, is vervolgens in geschil het antwoord op de vraag of eiseres voldoet aan het urencriterium om in aanmerking te komen voor de zelfstandigenaftrek en de startersaftrek. De MKB-vrijstelling is niet zelfstandig in geschil en volgt het hoofdgeschil.

3. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de opbrengsten van haar werkzaamheden als gastouder kwalificeren als winst uit onderneming. Vervolgens stelt zij dat zij voldoet aan het urencriterium en dat zij dan ook in aanmerking komt voor de zelfstandigenaftrek en de startersaftrek.

4. Verweerder stelt zich op het primaire standpunt dat de opbrengsten kwalificeren als resultaat uit overige werkzaamheden. Subsidiair stelt verweerder dat, indien de rechtbank van oordeel is dat de activiteiten van eiseres kwalificeren als winst uit onderneming, eiseres niet heeft voldaan aan het urencriterium.

5. De rechtbank overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat de activiteiten van eiseres een bron van inkomen vormen in het onderhavige jaar. Hetgeen partijen verdeeld houdt is de vraag of de voordelen uit de activiteiten winst uit onderneming vormen, hetgeen eiseres verdedigt, dan wel resultaat uit overige werkzaamheden, hetgeen verweerder stelt. Bij het onderscheid tussen winst uit onderneming en resultaat uit overige werkzaamheden wordt gelet op de duurzaamheid en de omvang van de werkzaamheden, de omvang van de investeringen, het debiteurenrisico, het ondernemersrisico, de beschikbare tijd, de bekendheid die naar buiten aan de werkzaamheid gegeven wordt, het aantal opdrachtgevers, de omvang van de omzet, de winstverwachting en dergelijke.

6. De rechtbank is van oordeel dat gelet op hetgeen partijen in de stukken en ter zitting naar voren hebben gebracht, de voordelen uit de activiteiten van eiseres als gastouder in het onderhavige jaar als winst uit onderneming kunnen worden aangemerkt. De rechtbank baseert dit oordeel, in het bijzonder, op de volgende omstandigheden en overwegingen (vgl. Hoge Raad 21 april 1993, nr. 28189, ECLI:NL:HR:1993:ZC5328).

7. Eiseres verricht de activiteiten als gastouder vanaf 2007 en verricht deze thans nog, waardoor er sprake is van continuïteit. Eiseres was in 2011 ingeschreven bij twee gastouderbureaus, en heeft via beide gastouderbureaus overeenkomsten met vraagouders voor de opvang van hun kind(eren) gesloten. Eiseres stelt de opvang aan kinderen vier dagen per week ter beschikking. In 2011 heeft eiseres in totaal zeven kinderen van vijf vraagouders opgevangen en heeft daarbij een omzet van € 13.664 gerealiseerd. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan het duurzaamheidsvereiste en hebben de werkzaamheden naar het oordeel van de rechtbank voldoende omvang.

Voorts acht de rechtbank aannemelijk dat eiseres ondernemersrisico loopt. Eiseres loopt namelijk debiteurenrisico, want als de vraagouders de achteraf door het gastouderbureau uitgereikte factuur niet betalen, krijgt eiseres geen geld terwijl ze haar werkzaamheden al heeft verricht. Eiseres loopt risico op inkomstenverlies, doordat zij bij ziekte, vakanties en absenties anderszins niets verdient. Eiseres loopt continuïteitsrisico, omdat de vraagouders – onder bepaalde voorwaarden – de overeenkomst kunnen opzeggen, waardoor eiseres omzetverlies lijdt en genoodzaakt is zelf – al dan niet met behulp van het gastouderbureau – nieuwe vraagouders te zoeken.

8. De rechtbank overweegt voorts dat de omstandigheid dat eiseres relatief weinig investeringen heeft gepleegd, niet aan het bovenstaande oordeel afdoet. Deze omstandigheid is inherent aan de aard van de onderneming. Bovendien heeft eiseres onweersproken verklaard dat zij veel middelen – die zij deels op de rommelmarkt koopt – ook privé gebruikt en als privévermogen heeft geëtiketteerd.

9. Weliswaar pleegt eiseres niet actief acquisitie, maar eiseres heeft onweersproken gesteld dat zij via mond-op-mond reclame grotendeels zelf heeft gezorgd voor de vraagouders waarvoor zij in 2011 haar werkzaamheden heeft verricht.

10. De stelling van verweerder dat het gastouderbureau een grote mate van toezicht houdt op eiseres kan de rechtbank niet volgen. De rechtbank acht de feitelijke rol van het gastouderbureau veel beperkter dan door verweerder is geschetst en acht het veeleer aannemelijk dat het gastouderbureau enkel wordt ingeschakeld voor de facturering en voor het toezicht op de veiligheidsvoorschriften, omdat dit wettelijk is vereist.

11. De stelling van verweerder dat eiseres niet vrij is haar eigen tarieven te bepalen, acht de rechtbank niet aannemelijk en kan evenmin uit de overeenkomsten (zie 1.5., 1.6. en 1.7.) worden afgeleid. In artikelen 6 en 7 van de overeenkomst welke is opgenomen onder 1.5. is immers opgenomen dat voor het vaststellen van de tarieven bepaalde richtlijnen van het gastouderbureau kunnen worden gebruikt, maar dat eiseres en de vraagouder de mogelijkheid hebben om van de betreffende richtlijnen afwijkende vergoedingsafspraken te maken.

12. De stelling van verweerder dat volgens het spraakgebruik de werkzaamheden zullen worden betiteld als neveninkomsten, geeft blijk van een onjuist beeld van de situatie. Eiseres is een gastouder die aan vrij zware opleidingseisen moet voldoen en die een grote verantwoordelijkheid heeft. Niet volgehouden kan worden dat het opvangen van zeven kinderen (al dan niet tegelijk) tegen een vergoeding, gedurende vier dagen in de week, kleinschalige neveninkomsten zijn. Daarvoor is het tijdsbeslag, de te verrichten inspanning en de verantwoordelijkheid veel te groot.

Urencriterium

13. Ingevolge artikel 3.6 van de Wet inkomstenbelasting 2001 wordt onder urencriterium verstaan: het gedurende het kalenderjaar besteden van ten minste 1225 uren aan werkzaamheden voor een of meer ondernemingen waaruit de belastingplichtige als ondernemer winst geniet.

14. Op eiseres rust – bij betwisting door verweerder – de last aannemelijk te maken dat zij gedurende het onderhavige jaar ten minste 1225 uren heeft besteed aan werkzaamheden voor haar onderneming. De rechtbank is van oordeel dat, ondanks dat een urenregistratie of een anderszins duidelijk overzicht van de opvangtijden ontbreekt, aannemelijk is geworden dat eiseres, gelet op de hierna te noemen feiten en omstandigheden, in 2011 ten minste 1225 uren heeft besteed aan haar werkzaamheden als gastouder.

15. Ter zitting is komen vast te staan dat eiseres in 2011 in ieder geval 535 directe uren aan haar werkzaamheden als gastouder heeft besteed. Uit het bij 1.10. vermelde overzicht leidt de rechtbank namelijk af dat eiseres in 2011 535 uren heeft besteed aan de opvang van [E] en acht de rechtbank aannemelijk dat [F] , afkomstig uit hetzelfde gezin, op dezelfde uren is opgevangen. Van de overige kinderen is onbekend op welke dagen en welke uren zij zijn opgevangen. De rechtbank overweegt dat op grond van artikel 15d van de Beleidsregels kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen een gastouder maximaal zes kinderen mag opgevangen, waarbij eigen kinderen tot 10 jaar worden meegerekend. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat – nu één van de kinderen van eiseres in 2011 de leeftijd van negen jaar had (zie 1.1.) – eiseres in 2011 maximaal vijf kinderen tegelijkertijd mocht opvangen. Zij heeft in totaal zeven kinderen opgevangen. De rechtbank acht – in het uiterste geval – voorstelbaar dat vijf kinderen (bijvoorbeeld [E] , [F] , [G] , [H] en [I] ) tegelijkertijd worden opgevangen. Als gevolg daarvan kunnen de twee overige kinderen ( [J] en [K] ) niet gelijktijdig met die vijf kinderen zijn opgevangen. In dat geval acht de rechtbank aannemelijk dat eiseres (afgerond) 463 uren (1.849 / 4) heeft besteed aan de opvang van deze twee overige kinderen (de tot één gezin behorende [J] en [K] ). Gelet op hetgeen hierboven is weergegeven, acht de rechtbank aannemelijk dat eiseres – in ieder geval – 998 (535 + 463) directe uren heeft besteed aan haar werkzaamheden als gastouder. De rechtbank acht bovendien aannemelijk dat, gelet op de onweersproken stelling van gemachtigde van eiseres ter zitting, dat drie van de vijf ‘vraagouders’ werkzaam zijn in de zorg, waardoor sprake is van flexibele opvang, eiseres de kinderen ook in andere combinaties (met minder kinderen tegelijk) heeft opgevangen.

16. Het voorgaande in aanmerking nemende, acht de rechtbank het aannemelijk dat, gelet op het aantal door eiseres voor dat jaar gemaakte directe uren (in totaal ten minste 998), eiseres, rekening houdend met de flexibele opvang en met inbegrip van indirecte uren, tenminste 1.225 uren heeft besteed aan de werkzaamheden voor haar onderneming. Aldus is de rechtbank van oordeel dat eiseres heeft voldaan aan het urencriterium en dat zij recht heeft op zelfstandigenaftrek en startersaftrek.

17. Hetgeen hiervoor is overwogen betekent dat het beroep gegrond is en dat de rechtbank de uitspraak op bezwaar vernietigt. De rechtbank vermindert de aanslag tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 1.722 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 305.

Heffingsrente

18. Het beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Eiseres heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu de met de beschikking heffingsrente samenhangende aanslag zal worden verminderd, verstaat de rechtbank dat verweerder het bedrag van de heffingsrente dienovereenkomstig zal verminderen.

Griffierecht

19. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

Proceskosten

20. Eiseres heeft verzocht om een integrale proceskostenvergoeding. Voor een toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit proceskosten bestuursrecht is onder meer grond indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden of het bestuursorgaan in vergaande mate onzorgvuldig handelt (HR 13 april 2007, nr. 41235, ECLI:NL:HR:2007:BA2802 en HR 4 februari 2011, nr. 09/02123, ECLI:NL:HR:2011:BP2975). Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die een integrale proceskostenvergoeding rechtvaardigen. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding voor een vergoeding van de integrale proceskosten van eiseres.

21. Op grond van het bovenstaande zal de rechtbank een vergoeding toekennen op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Deze kosten zijn op de voet van dit besluit voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.468 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 244, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490 en een wegingsfactor 1).

22. De overige door eiseres genoemde kosten, te weten reiskosten ten bedrage van € 27,86 komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat deze kosten niet door eiseres zelf zijn gemaakt, nu eiseres niet in persoon ter zitting is verschenen. De forfaitaire vergoeding toegekend voor de verleende rechtsbijstand wordt (mede) geacht te voorzien in de reiskosten van de gemachtigde.

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vermindert de aanslag tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 1.722 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 305;

- vermindert de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig;

- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaatst treedt van het vernietigde besluit;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 45 aan eiseres te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.468.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.B.A. Brummer, rechter, in aanwezigheid van mr. W. Kuik , griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2015.

w.g. griffier

w.g. rechter

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

fn 62