9.5 Aanvullende weigeringsgrond: best interests-test

530. In hoofdstuk 4 formuleerde ik het uitgangspunt dat een individuele vermogensverschaffer als gevolg van een gehomologeerd akkoord nooit slechter af mag zijn dan in het alternatieve liquidatiescenario, tenzij deze vermogensverschaffer instemde met het akkoordvoorstel. Een dergelijke toets wordt ook wel de ‘best interests-test’ of ‘no creditor worse off-test’ genoemd. De vergelijkingsexercitie is ook wel bekend onder de noemer ‘vermogensvergelijking’.1 In het kader van de huidige surseance- en faillissementsakkoordregelingen is een dergelijke vermogensvergelijking voorgeschreven wanneer de rechter(-commissaris) moet beslissen over een verzoek het akkoord vast te stellen als ware het aangenomen.2

531. Chapter 11 bevat een best interests-test. Schuldeisers dienen op basis van het plan niet minder te krijgen dan zij in geval van een liquidatie op grond van Chapter 7 zouden hebben gekregen, tenzij zij individueel instemden met een lagere uitkering.3 De aanbieder van het akkoord zal waarderingen dienen te overleggen.4 Rechters plegen volgens Baird vrij snel aan te nemen dat in Chapter 7 een piecemeal liquidatie plaatsvindt en gaan daarmee uit van een vrij lage standaard.5 Er zijn echter ook voorbeelden bekend waarin wordt aangeknoopt bij een going concern-verkoop van de onderneming.6 Bij de berekening van de uitkering in liquidatie dient ook acht te worden geslagen op de kosten van de liquidatieprocedure.7 De test moet ten aanzien van elke individuele crediteur worden gedaan.8 Ook indien er geen enkele partij bezwaar maakt tegen homologatie rust op de rechter de verplichting na te gaan of het akkoord voldoet aan de homologatiecriteria.9

De best interests-test is géén expliciet onderdeel van de toets die Engelse rechters voor homologatie van een scheme aanleggen.10 In Engeland is de meerderheidsbeslissing van de crediteuren in beginsel leidend.11 Zoals besproken in §7.3.4 dient een scheme ‘consideration’ te behelzen. Het akkoord mag dus niet slechts het opgeven van rechten inhouden. De scheme mag nadelig zijn voor crediteuren, maar er moet ten minste iets tegenover staan. Het is dus niet mogelijk om met gebruikmaking van een scheme de vorderingen van ‘out of the money’-schuldeisers te elimineren. De vennootschap zal deze partijen iets moeten bieden. In de zaken waarin er door vermogensverschaffers een beroep werd gedaan op art. 1 EP EVRM, oordeelde de Engelse rechter dat van onteigening zonder fair compensation geen sprake was, omdat een scheme of arrangement noodzakelijkerwijs een bepaalde ‘give and take’ moet bevatten.12 Het is in Engeland dus mogelijk dat een vermogensverschaffer in de scheme beter wordt behandeld dan dat hij in een faillissement zou worden behandeld. Er zijn ook aanwijzingen dat de rechter niet snel een scheme zal homologeren waarin partijen slechter af zijn dan in het alternatieve liquidatiescenario. Zo overwoog Justice Richards in T&N: “I find it very difficult to envisage a case where the court would sanction a scheme of arrangement, or not interfere with a CVA, which was an alternative to a winding up but which was likely to result in creditors, or some of them, receiving less than they would in a winding up of the company, assuming that the return in a winding up would in reality be achieved and within an acceptable time-scale.”13

532. De Herstructureringsrichtlijn doopt de best interests-test “de toets van het belang van de schuldeisers.” Aan deze toets is voldaan wanneer geen niet-instemmende schuldeiser slechter af is onder het herstructureringsplan dan die schuldeiser zou zijn i) indien de normale rangorde van voorrang bij vereffening krachtens nationaal recht zou worden toegepast, of ii) in het ‘beste alternatieve scenario’ wanneer het herstructureringsplan niet wordt bevestigd.14 Uit considerans 52 volgt dat nationale wetgevers moeten kiezen uit een van deze twee standaarden (‘vereffening’ of ‘beste alternatieve scenario’). De Europese wetgever erkent dat het vereffeningsscenario zowel een ‘piecemeal’ verkoop15 van het vermogen van de schuldenaar als een going concern-verkoop kan inhouden. Voor de bescherming van de schuldeisers maakt de vraag welke ‘comparator’ lidstaten tot uitgangspunt nemen veel uit. Overigens zij opgemerkt dat het ‘beste alternatieve scenario’, het scenario dat bij gebreke van een akkoord waarschijnlijk zal volgen, in een concreet geval eveneens een piecemeal dan wel liquidatieverkoop kan inhouden.

Overigens valt op dat de bescherming die uitgaat van deze Europese best interests-toets ten onrechte beperkt is tot schuldeisers. Ook aandeelhouders dienen als gevolg van het akkoord niet slechter af te zijn dan in het alternatieve scenario.16

Art. 10 lid 2 sub b van de Herstructureringsrichtlijn draagt lidstaten op als één van de voorwaarden voor rechterlijke homologatie voor te schrijven dat het akkoord aan de toets van het belang van de schuldeisers voldoet. Uit art. 14 lid 1 sub a van de Richtlijn blijkt echter dat de rechter zich pas over waardebepaling buigt wanneer een niet-instemmende schuldeiser bezwaar maakt tegen het akkoord omdat hij meent dat niet voldaan is aan de best interests-test. De Herstructureringsrichtlijn staat er dus aan in de weg dat rechters ambtshalve toetsen of aan de best interests-test is voldaan.17 Met deze beperking hoopt de Europese wetgever te voorkomen dat in elke zaak een waardering moet worden uitgevoerd.18

533. Tollenaar heeft verdedigd dat de best interests-test van betrekkelijke waarde is omdat de berekening van de uitkering in het alternatieve liquidatiescenario speculatief van aard is en grote onzekerheidsmarges kent. Indien een partij een uitkering in natura krijgt op basis van het akkoord dient ook deze uitkering te worden gewaardeerd, en is de vermogensvergelijking met nog meer onzekerheden omgeven. Tollenaar concludeert dat dat “leidt tot dubbel giswerk, met een bijbehorende vermenigvuldiging van de omvang van het debat, de daarmee gemoeide kosten, vertraging en onzekerheden, en dit alles louter met als doel om een vergelijking te kunnen maken met onzekerheidsmarges die zo groot zijn dat zij alleen een schijnantwoord kunnen opleveren.”19 Volgens Tollenaar zou een vermogensvergelijking niet nodig zijn wanneer de klasse bij meerderheid vóór het akkoord stemde. Hij meent dat de test niet moet worden opgenomen in de wettelijke regeling, maar dat moet worden nagegaan of het meerderheidsbesluit binnen die klasse deugdelijk tot stand is gekomen. Hij pleit op dit punt voor creditor democracy.20

Het ministerie heeft deze suggestie niet overgenomen. Art. 384 lid 3 Fw bepaalt dat de rechtbank homologatie op verzoek van één of meer tegenstemmende vermogensverschaffers óf van een partij die ten onrechte niet tot de stemming is toegelaten kan weigeren, wanneer “summierlijk blijkt dat deze schuldeisers of aandeelhouders op basis van het akkoord slechter af zijn dan bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement.” Volgens de toelichting is een van de randvoorwaarden dat vermogensverschaffers op basis van het akkoord niet in een aanmerkelijk slechtere positie mogen komen te verkeren dan in faillissement.21 De best interests-test in de WHOA vormt dus een fundamentele waarborg voor individuele vermogensverschaffers. In dat opzicht wijkt de WHOA af van de regeling van de insolventieakkoorden. De in art. 153/272 lid 2 sub 1 Fw vervatte bepalingen dat de rechter homologatie moet weigeren indien de baten van de boedel de bij het akkoord bedongen som te boven gaan, lijken vooral een waarborg te zijn voor het collectief.22 Ook in het Voorontwerp WCO II vormde de best interests-test slechts een waarborg voor een tegenstemmende klasse.23

Hoewel het meerderheidsbesluit doorgaans een goede indicatie vormt van de redelijkheid van een akkoordvoorstel, biedt het geen waterdichte garantie dat geen enkel lid van die klasse slechter af is dan in het alternatieve liquidatiescenario. Daarom dienen individuele crediteuren zich te kunnen beroepen op de best interests-test, ook wanneer de klasse bij meerderheid voorstemde.24 De klassenindeling is immers gebaseerd op vergelijkbare juridische rechten, niet op identieke juridische posities. Een eenvoudig voorbeeld kan illustreren waarom het feit dat een klasse bij meerderheid instemde in voorkomend geval onvoldoende waarborg biedt. Een financieel noodlijdende schuldenaar biedt de klasse concurrente crediteuren in een akkoord een uitkering van €1000. De klasse bestaat uit zes crediteuren. Vijf crediteuren (te weten A, B, C, D en E) hebben een vordering van €5.000. Eén crediteur, F, heeft een vordering van €15.000. A, B, C, D en E stemmen vóór het akkoord, F stemt tegen. Het akkoord is aangenomen binnen de klasse. A, B, C, D en E zijn met het akkoord beter af: in faillissement hadden zij namelijk €500 ontvangen, het akkoord biedt hen €1000 F had echter in faillissement €1500 tegemoet kunnen zien en moet nu genoegen nemen met €1000. F moet in staat zijn het akkoord aan te vechten, ook al is binnen zijn klasse de vereiste meerderheid behaald.

534. De keuze om de best interests-test tot een individuele waarborg te maken, is in lijn met uitgangspunt 2. In §4.4 zette ik uiteen dat het meest zuiver zou zijn om een vergelijking met het meest waarschijnlijke alternatieve scenario voor te schrijven. In een dergelijke open formulering hoeft niet noodzakelijkerwijs vergeleken te worden met de uitkomst van vereffening in faillissement, maar bestaat er ruimte voor mogelijke andere scenario’s. Het is immers niet uitgesloten dat zich een ander scenario (dan faillissement) ontvouwt wanneer het akkoord niet tot stand komt. Een dergelijke neutralere formulering van het referentiepunt zou bovendien toekomstbestendig zijn. Indien de surseanceregeling nieuw leven wordt ingeblazen als reorganisatie-instrument, is immers goed denkbaar dat de schuldenaar, wanneer het akkoord niet tot stand zou komen surseance van betaling zou aanvragen, in plaats van een faillissement.

De best interests-test in de WHOA neemt echter als ‘comparator’ de vereffening in faillissement. In de toelichting verduidelijkt de wetgever dat een vereffening in faillissement piecemeal of als going concern kan plaatsvinden.25 Er zal vergeleken moeten worden met de wijze van vereffening die waarschijnlijk plaats zou vinden in het faillissement van de schuldenaar.

De Nederlandse wetgever opteert dus niet voor het ‘beste alternatieve scenario’, één van de opties die de Herstructureringsrichtlijn biedt.26 Het thans in art. 384 lid 3 Fw verankerde referentiepunt is verdedigbaar gelet op de voorgeschreven staat van pre-insolventie en de beperkte juridische herstructureringsmogelijkheden die de schuldenaar die in die toestand verkeert nog heeft.

Uit de toelichting blijkt niet dat, wanneer het akkoord voorziet in een wijziging van het ius agendi, bijvoorbeeld door de opeisbaarheid van een vordering met 10 jaar uit te stellen, rekening moet worden gehouden met de tijdswaarde van geld om te waarborgen dat een vermogensverschaffer niet slechter af is dan in faillissement. De contante waarde van de uitgestelde betaling moet gelijk zijn aan of groter zijn dan de verwachte uitkering in faillissement. Zou die eis niet gesteld worden, dan zou een schuldeiser die zich geconfronteerd ziet met een akkoord dat uitstel van betaling inhoudt, zich nimmer op de best interests-test kunnen beroepen, ook al is zijn recht op betaling van 100 over 10 jaar veel minder waard dan het recht om nu 100 te ontvangen.

535. Een garantie dat individuele partijen met het akkoord onder geen beding slechter af zijn dan in het alternatieve faillissementsscenario, zou buiten kijf stellen dat bij elk akkoord dat tot stand komt sprake is van de op grond van het EVRM vereiste fair balance.27 Anderzijds biedt de mogelijkheid om over de precieze uitkomst van de vermogensvergelijking te kunnen soebatten, kwaadwillende vermogensverschaffers de nodige munitie voor pogingen om de totstandkoming van het akkoord te traineren of te verhinderen. De vermogensvergelijking is een ingewikkelde exercitie, die gebaseerd is op veel aannames en daardoor hoogst contentieus. De wetgever heeft gestreefd naar een hanteerbare, doch faire regeling, hetgeen geresulteerd heeft in enkele relativeringen van de best interests-test.

In de eerste plaats mag de rechter niet ambtshalve de homologatie weigeren wanneer hij vaststelt dat niet aan de best interests-test is voldaan. Hij kan op grond van art. 384 lid 3 Fw de homologatie slechts weigeren wanneer hij een daartoe strekkend verzoek krijgt van één of meer schuldeisers of aandeelhouders die tegen het akkoord stemden.28 Deze beperking is in lijn met de Herstructureringsrichtlijn. In het Amerikaanse recht dient de rechter overigens wel ambtshalve na te gaan of het akkoord in overeenstemming is met de best-interests test.29 Ook valt op dat de rechter niet verplicht lijkt te zijn de homologatie te weigeren wanneer hij na summier onderzoek vaststelt dat er sprake is van een ‘aanmerkelijk’ waardeverschil. De insolventieakkoordregelingen bepalen daarentegen dat de rechter homologatie zal weigeren, wanneer de baten van de boedel de akkoordsom aanmerkelijk te boven gaan.30 Zoals besproken in nr. 64, oordeelde de Hoge Raad in 2006 dat het woord ‘aanmerkelijk’ de rechter enige beoordelingsvrijheid biedt bij de vermogensvergelijking, maar dat er geen ruimte bestaat voor een belangenafweging.31 De WHOA lijkt wel ruimte te laten voor een belangenafweging, omdat de wettekst voorschrijft dat de rechter de homologatie “kan” weigeren.

Ik meen dat het in lijn met de fundamentele aard van deze best interests-test zou zijn wanneer de rechter de mogelijkheid zou hebben ambtshalve de homologatie te weigeren. Hoewel het zeer onwaarschijnlijk is dat een rechter zonder daarop gewezen te zijn door een partij zal constateren dat een crediteur wezenlijk slechter af is met het akkoord, zou hij de mogelijkheid wel moeten hebben voor de theoretische gevallen waarin een partij géén verzoek tot weigering indient, maar de rechter wel een probleem met de vermogensvergelijking signaleert op grond van de overlegde informatie. Die gevallen zullen zeldzaam zijn, maar gelet op art. 1 EP EVRM, zou deze wettelijke veiligheidsklep beschikbaar moeten zijn. In het verlengde daarvan ligt dat een rechter, wanneer hij vaststelt dat individuele vermogensverschaffers aanmerkelijk slechter af zijn dan in het faillissementsscenario, niet de vrijheid zou mogen hebben het akkoord desondanks te homologeren. Wanneer een akkoord zelfs deze terughoudende toets niet kan doorstaan, zou er geen andere optie mogen zijn dan het afwijzen van de homologatie.

Ten tweede valt op dat de rechter in het kader van een verzoek tot weigering van de homologatie vanwege een vermeende schending van de best interests-test slechts summierlijk hoeft te toetsen of er sprake is van een uitkering met een aanmerkelijk lagere waarde. Dat betekent dat de normale regels van bewijsrecht niet van toepassing zijn, evenmin als dat het geval is bij een toets of van de faillissementstoestand sprake is.32 De WHOA komt schuldeisers die een beroep doen op de best interests-test dus tegemoet door niet van ze te verlangen dat ze bewijzen slechter af te zijn dan in het alternatieve liquidatiescenario.33

536. Het Voorontwerp WHOA bevatte een relativering die in het definitieve Voorstel van Wet niet terugkeert in de wettekst. Art. 381 lid 3 sub d Fw schreef een terughoudende vermogensvergelijking voor.34 De rechter kon de homologatie op grond van die bepaling namelijk weigeren indien summierlijk bleek dat de rechten die een vermogensverschaffer op basis van het akkoord kreeg een “aanmerkelijk lagere waarde” (onderstreping AM) hadden dan de betaling die hij in faillissement zou ontvangen. De aanvankelijk voorgestelde beperking tot aanmerkelijke afwijkingen acht ik goed verdedigbaar gelet op de vele onzekerheden waarmee een vergelijking met een hypothetisch alternatief scenario gepaard zal gaan. Een dergelijke, meer marginale toets voorkomt dat een goedbedoelde waarborg zich tegen de gezamenlijke vermogensverschaffers keert. Een zeer stringente handhaving van de best interests-test is immers voer voor waarderingsdiscussies. De best interests-test vergt een hypothetische afwikkeling van de boedel. Een berekening van de verwachte uitkering in faillissement is echter afhankelijk van zeer veel onzekere factoren. De afwikkeling van de boedel is mede afhankelijk van keuzes van de betrokken stakeholders zoals de curator, de fiscus en zekerheidsgerechtigden. Ook zou moeten worden geschat hoe hoog de boedelschulden, zoals het salaris van de curator, zouden zijn. Verder is de vraag of moet worden uitgegaan van een piecemeal of een going concern liquidatie.35 Mij lijkt dat moet worden aangesloten bij het meest waarschijnlijke en reële scenario. Ook zal het niet eenvoudig zijn vast te stellen welke opbrengst zekerheidsgerechtigden of de fiscus (met gebruikmaking van zijn bijzondere verhaalsrechten) in het fictieve alternatieve liquidatiescenario zouden kunnen realiseren.36 Hoewel een terughoudender toets slechts bij grote verschillen tussen de uitkering in het akkoord en die in faillissement verschil kan maken, betwijfel ik of gesproken kan worden van een “schijnexercitie”.37 Een terughoudende best interests-test betreft een ultieme waarborg tegen al te grote inbreuken op de rechten van vermogensverschaffers.

De Europeesrechtelijke definitie van de best interests-test38 lijkt echter geen ruimte te bieden voor een beperking tot aanmerkelijke verschillen. Om die reden heeft de Nederlandse wetgever vermoedelijk de toevoeging ‘aanmerkelijk’ geschrapt uit de wettekst.39 Dat neemt echter niet weg dat de vermogensvergelijking een globaal karakter heeft. De wetgever overwoog bij de invoering van de vermogenvergelijkingstoets in art. 146 en 268a Fw40 dat hetgeen schuldeisers in geval van vereffening van de boedel zouden ontvangen “per definitie ongewis is”. Daarom zal de vermogensvergelijking “(…) noodzakelijkerwijs een globaal karakter dragen. Het gaat erom te bezien of er tussen bedoelde bedragen geen onaanvaardbaar grote verschillen te verwachten zijn”.41 Ook de best interests-test in de WHOA wordt op een dergelijke pragmatische en daarmee iets terughoudender manier ingevuld, zo blijkt uit de toelichting waarin gehandhaafd is dat het om situaties moet gaan waarin de vermogensverschaffers in een “aanmerkelijk slechtere positie” komen.42 Een dergelijke invulling lijkt mij te rijmen met de Herstructureringsrichtlijn, nu uit de considerans blijkt dat de Europese wetgever beoogde dat ”niet telkens een waardering hoeft te worden uitgevoerd”.43 Een enigszins terughoudende best interest-test bewerkstelligt dat niet elke minimale afwijking van het vermoedelijke bedrag dat een schuldeiser in geval van vereffening zou ontvangen, aanleiding kan vormen voor uitvoerige waarderingsdiscussies.

537. Overigens oordeelde het Europese Hof van Justitie in het Degano Transporti-arrest dat de Unierechtelijke verplichting de omzetbelasting te innen te verenigen is met de Italiaanse pre-insolventieakkoordregeling, de concordato preventivo, op grond waarvan omzetbelastingschulden worden kwijtgescholden.44 De concordato preventivo bevat een best interests-test. Indien het akkoord de gedeeltelijke betaling van bepaalde preferente vorderingen behelst, dient op grond van het Italiaanse recht een onafhankelijke deskundige te verklaren dat deze preferente schuldeiser niet beter af zou zijn in geval van een faillissement.45 Het is de vraag of een pre-insolventieakkoordprocedure die niet voorziet in een dergelijke toetsing door een onafhankelijke derde, maar die de naleving van de best interests-test aan de rechter en het partijdebat overlaat, eveneens de goedkeuring van het Hof kan verkrijgen. Uit dit arrest wordt wel afgeleid dat wanneer een akkoord kwijtschelding van btw-schulden behelst, de aanbieder er verstandig aan doet om door een onafhankelijke deskundige te laten verklaren dat aan de best interests-test is voldaan.46