Einde inhoudsopgave
Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement (O&R nr. 118) 2020/5.2.2
5.2.2 Rol rechter bij aanvang pre-insolventieakkoordtraject
mr. A.M. Mennens, datum 01-01-2020
- Datum
01-01-2020
- Auteur
mr. A.M. Mennens
- JCDI
JCDI:ADS192796:1
- Vakgebied(en)
Insolventierecht / Faillissement
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Zie hierover Warren 2008, p. 23-26.
§363(c)(1) BC, zie daarover nr. 264.
Het verzoek aan de rechter ‘to convene meetings’ wordt ingediend via een Claim Form, zoals voorgeschreven in deel 8 van de Civil Procedure Rules. Zie voor verdere procedurele voorschriften ook Practice Direction 49A, para 5(1). Uit het Practice Statement volgt verder dat de verzoeker zijn verzoek mag indienen bij de rechter of bij de griffie. Indien het om een ‘substantial scheme’ gaat, moet het verzoek worden ingediend bij een rechter. Idealiter behandelt de rechter die beslist op het eerste verzoek ook het homologatieverzoek. Vgl. Practice Statement 2002, nr. 3.
Practice Direction 49A, para 15(3).
O’Dea, Long & Smyth 2012, p. 45.
Zie voor het onderscheid tussen ‘creditor schemes’ en ‘member schemes’ nr. 80.
Re Van Gansewinkel Groep B.V. [2015] EWHC 2151 (Ch), nr. 24.
Snowden overwoog in deze zaak: “I take the view that this evidence does not comply with CPR 32 PD 18.2 , which requires that a witness statement must indicate the source for any matters of information and belief. Vague references to unidentified “colleagues” and “relevant people” do not do that. It is also highly undesirable that the evidence on behalf of the Scheme Company should come solely from a recent appointee who has no personal knowledge of relevant events.” Re Indah Kiat International Finance Company B.V. [2016] EWHC 246 (Ch), nr. 26.
Zie daarover nr. 233.
Zie over het explanatory statement verder nr. 233. Zie voor een overzicht van de documentatie die in de praktijk aan de courts wordt overlegd: O’Dea, Long & Smyth 2012, p. 245-246.
Vgl. Pilkington 2017, p. 33; O’Dea, Long & Smyth 2012, p. 247.
Re Hawk Insurance Co Ltd [2001] EWCA Civ 241 [2002] B.C.C. 300, nr. 12.
De rechter besteedt sinds 2002 nadrukkelijker aandacht aan de klassenindeling tijdens de hearing to convene meetings. Practice Statement 2002 schrijft dat voor. Het Practice Statement is uitgevaardigd nadat Lord Justice Chadwick in Re Hawk uiteenzette hoe de (op dat moment bestaande) praktijk tot een aanzienlijke verspilling van tijd en geld leidde. Zie hierover verder nr. 294 en 337.
Re Telewest Communications Plc [2004] EWHC 924 (Ch), nr. 14; Re APCOA Parking Holdings GmbH [2014] EWHC 3849 (Ch), nr. 39-45.
Hoewel het Practice Statement slechts refereert aan het vroegtijdig aan het licht brengen van mogelijke disputen omtrent de klassenindeling worden ook punten die de rechtsmacht van de Engelse rechter betreffen aan de orde gesteld tijdens de eerste zitting. Zie Re T&N Ltd [2006] EWHC 1447 (Ch) (T&N no. 3), nr. 19 waarin Justice Richards overwoog: “The purpose underlying this revised practice shows also that if there are known to be other issues which would go to the jurisdiction of the court to sanction the scheme, they too are best raised at the stage of the application to convene the meetings. (…) The same is true also of issues which, although not strictly going to jurisdiction, are such that they would unquestionably lead the court to refuse to sanction the scheme.”
Vgl. Re Telewest Communications Plc [2004] EWHC 924 (Ch), nr. 14l; Re APCOA Parking Holdings GmbH [2014] EWHC 3849 (Ch), nr. 39-45; Re Indah Kiat International Finance Company B.V. [2016] EWHC 246 (Ch), nr. 39.
Re Sovereign Marine & General Insurance Co Ltd [2006] EWHC 1335 (Ch), nr. 73 waarin Justice Warren opmerkte: “It is no doubt correct that the issues of fairness are not, of themselves, ones which should dictate the composition of classes, such issues being best left to the sanction stage. (…) [However] one must be careful not to fall into the logical error of thinking that a factor which does, properly, go to class issues is to be left out of account because it is also relevant to fairness. Some of the same factors which result in a scheme being “unfair” (…) may also be highly relevant in deciding whether separate classes are appropriate in the first place.”
Re Indah Kiat International Finance Company B.V. [2016] EWHC 246 (Ch), nr. 42.
Pilkington 2017, §3.047. In het geval van Re Savoy Hotel Ltd [1981] Ch 351 was er geen instemming van het bestuur, noch van de algemene vergadering aandeelhouders. Zonder deze instemming heeft de Engelse rechter niet de mogelijkheid de scheme te homologeren. Zie daarover nader nr. 215. Omdat het onwaarschijnlijk was dat de vereiste instemming zou worden verkregen, weigerde de rechter vergaderingen uit te schrijven.
Pilkington 2017, §6.008; Re Savoy Hotel Ltd [1981] Ch 351 (“In all the circumstances, there being no reasonable probability that the meetings would serve any useful purpose, it would in my judgment be quite wrong to convene them, particularly when the attendant expense of money, time and spirit, all of which would probably be wasted, is borne in mind.”). Bij de herstructurering van Primacom was niet duidelijk of er voldoende draagvlak voor de scheme zou zijn. Omdat uitstel van de scheme-meetings evenwel tot een faillissement zou leiden schreef Justice Hildyard toch vergaderingen uit, om zo de kans dat een scheme tot stand zou komen te bewaren. Zie Re Primacom Holding GmbH [2011] EWHC 3746 (Ch), nr. 33.
Vgl. de tekst van s896(1) Companies Act 2006: “The court may, on an application under this section, order a meeting of the creditors or class of creditors, or of the members of the company or class of members (as the case may be), to be summoned in such manner as the court directs.”
O’Dea, Long & Smyth 2012, p. 47 en Payne 2014, p. 38.
Artikel 4 lid 6 en Considerans 29 Herstructureringsrichtlijn.
Considerans 18 Richtlijnvoorstel.
Vgl. considerans 25, 39, 69 en artikel 6 lid 8 en 7 lid 5 sub a en c Herstructureringsrichtlijn.
Op basis van art. 6 Herstructureringsrichtlijn, zie daarover uitgebreid §5.8.4.
Uit art. 9 lid 5 tweede zin Herstructureringsrichtlijn volgt dat Lidstaten ervoor kunnen kiezen de rechter deze bevoegdheid te geven. Zie ook considerans 46.
Vgl. Vriesendorp & Van Kesteren 2019, §2.
Vgl. uitgangspunt 11 in §4.13.
Art. 370 lid 3 Fw. Daarna kan de rechtbank de verklaring vernietigen. Uit de toelichting blijkt dat zij dat in ieder geval één jaar na de deponering van de verklaring zal doen, vgl. Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 37.
Vgl. Tollenaar 2019c, §3.
− De collectieve en openbare Chapter 11-procedure
186. De Amerikaanse ‘Chapter 11’-procedure is een collectieve en openbare procedure. Een procedure kan op verzoek van de schuldenaar worden geopend (‘voluntary case’1), maar ook op verzoek van schuldeisers (‘involuntary case’2). De rechter beoordeelt het verzoekschrift. Met de toewijzing van het verzoek wordt de procedure geopend.3 De Amerikaanse rechter heeft in een Chapter 11-procedure een belangrijke rol. Vanaf de aanvang van de procedure tot aan de inwerkingtreding van het akkoord houdt de rechter een stevige vinger aan de pols. Zo heeft de schuldenaar goedkeuring nodig voor de verkoop van activa of het sluiten van overeenkomsten buiten de gewone bedrijfsuitoefening.4 De rechter kan een ‘examiner’ benoemen, die toezicht houdt op de schuldenaar.5 De totstandkoming van het reorganisatieplan is aan streng rechterlijk toezicht onderworpen. Zo dient de rechter het door de aanbieder voorbereide ‘disclosure statement’ goed te keuren vooraleer er gestemd kan worden over het akkoord.6 Na de stemming toetst de rechter of aan de homologatiecriteria is voldaan.7 Deze toetsing is ingrijpender wanneer er een cross class cram down noodzakelijk is.8 De rechter heeft op grond van §105(a) BC bovendien een zeer ruime discretionaire bevoegdheid om alle maatregelen te treffen die hij noodzakelijk acht voor het Chapter 11-traject.9
In de praktijk wordt het plan niet altijd pas ná de opening van de insolventieprocedure aangeboden. Bij zogenaamde ‘pre-packaged plans’ wordt het plan al aangeboden ruim voor de datum waarop de procedure wordt geopend. Het Chapter 11-proces wordt dan voorgekookt opdat het eigenlijke proces een stuk korter duurt. Ik kom hierop terug in §8.4.
− Twee verplichte zittingen bij een scheme of arrangement
187. De Engelse ‘scheme of arrangement’ is noch een collectieve procedure, noch een insolventieprocedure. De Engelse rechter vervult evenwel een belangrijke rol in de fase voordat er gestemd wordt over de voorgestelde scheme. In de eerste fase staat de ‘hearing to convene meetings’ centraal: de vennootschap vraagt toestemming van de rechter om één of meer vergaderingen van schuldeisers of aandeelhouders uit te schrijven.10
In voorbereiding op de eerste hoorzitting dienen de schuldenaar en zijn adviseurs diverse documenten op te stellen. Zo dient door middel van een ‘witness statement’ schriftelijke informatie over de scheme company te worden verschaft. Ook de bepalingen van de voorgestelde scheme moeten worden overgelegd.11 Doorgaans wordt in dit witness statement ook de achtergrond van het voorstel uiteengezet.12 In geval van ‘creditor schemes’13 dienen vennootschappen grondig te onderbouwen waarom een scheme tot een betere uitkomst leidt dan het alternatieve scenario waarin een formele insolventieprocedure wordt geopend.14 Stellingen en informatie in het witness statement moeten gestaafd worden met bronvermeldingen, zo volgt uit Re Indah Kiat.15 De aanbieder verschaft bewijs waaruit blijkt dat de ‘practice statement letter’16 is verstuurd, een concept ‘convening order’ en het (concept-) ‘explanatory statement’.17 De stukken worden doorgaans slechts enkele dagen vóór de hearing to convene bij de rechter aangebracht.18
188. Het doel van de eerste fase van het scheme-proces is door Lord Justice Chadwick als volgt omschreven:
“At the first stage the court directs how the meeting or meetings are to be summoned. It is concerned, at that stage, to ensure that those who are to be affected by the compromise or arrangement proposed have a proper opportunity of being present (in person or by proxy) at the meeting or meetings at which the proposals are to be considered and voted upon.”19
Tijdens deze eerste zitting richt de rechter zich op de vraag of hij ‘jurisdiction’ heeft om de scheme te homologeren. Daartoe buigt hij zich in de eerste plaats over de klassenindeling.20 De klassenindeling is immers van belang voor de vraag hoeveel vergaderingen moeten worden uitgeschreven. Indien de stemming niet in de juiste klassen heeft plaatsgevonden, heeft de rechter op grond van s425 Companies Act 2006 niet de bevoegdheid de scheme te homologeren.21 Ook andere kwesties die de jurisdiction van de rechter betreffen kunnen aan bod komen tijdens de hearing to convene meetings, zoals de vraag of de rechter een scheme kan homologeren ter zake van een buitenlandse vennootschap.22 De ‘fairness’ van de scheme is uitdrukkelijk een kwestie die in de laatste fase, tijdens de ‘sanctioning hearing’, aan de orde is. Tijdens de tweede zitting heeft de rechter volledige vrijheid (‘discretion’) om een scheme al dan niet te homologeren.23 Dat wil niet zeggen dat fairness geen enkele rol speelt tijdens de eerste zitting. Zo kunnen billijkheidsaspecten invloed hebben op de klassenindeling.24 In sommige gevallen loopt de Engelse rechter alvast vooruit op de beleidsvrijheid die hij tijdens de tweede zitting heeft. Wanneer hij bijvoorbeeld stuit op “manifest deficiencies in the draft explanatory statement”, kan hij het verzoek om vergaderingen uit te schrijven weigeren totdat de gebreken zijn hersteld.25 Ook het feit dat de vennootschap niet heeft ingestemd met de scheme, is een reden om het uitschrijven van (een) vergadering(en) te weigeren.26 Wanneer evident is dat de vereiste meerderheid niet gehaald kan worden, kan de rechter weigeren vergaderingen uit te schrijven.27
Indien de rechter zich voldoende voorgelicht acht, zal de rechter een ‘order directing the meeting(s) to be summoned’ uitvaardigen. De rechter geniet veel vrijheid bij het formuleren van de inhoud van deze beschikking.28 Doorgaans wijst hij de personen aan die de vergadering(en) zullen voorzitten. Deze personen rapporteren de uitkomst van deze vergaderingen aan de rechter. Ook beveelt de rechter dat het explanatory statement, de oproeping voor de vergaderingen en de volmachtformulieren verstuurd zullen worden aan de relevante partijen.29
− De flexibele regeling in de Herstructureringsrichtlijn
189. De Europese wetgever beoogt flexibele nationaalrechtelijke preventieve herstructureringsstelsels te introduceren. Behoudens die gevallen waarin de Richtlijn verplichte rechterlijke tussenkomst voorschrijft, krijgen de lidstaten de ruimte om de betrokkenheid van de rechter te beperken tot situaties waarin dat noodzakelijk en evenredig is. Daarbij dienen zij onder meer acht te slaan op de bescherming van de rechten en belangen van schuldenaren en betrokken partijen. Hiermee hoopt de Europese wetgever vertragingen en procedurekosten terug te dringen.30 In de considerans bij het Richtlijnvoorstel was nog expliciet opgenomen dat de procedure niet geopend hoefde te worden door een rechter. Het traject kon informeel blijven zolang de rechten van derden niet zouden worden aangetast.31 In de definitieve tekst van de Richtlijn keert deze overweging niet terug. Daaruit kan worden afgeleid dat lidstaten vrij zijn een rechterlijke openingsbeslissing voor te schrijven, mits zij kunnen onderbouwen waarom dat noodzakelijk en evenredig is. De Richtlijn is op dit punt wat ambigu, omdat op enkele plaatsen in de definitieve tekst nog steeds wordt gesproken van ‘een verzoek tot opening van een preventieve herstructureringsprocedure’.32 Zelfs indien de procedure niet wordt geopend door een rechter, kan de rechter op grond van de Herstructureringsrichtlijn ook al vóór de homologatiezitting aan zet zijn. Dat kan het geval zijn wanneer er een afkoelingsperiode van kracht is,33 of wanneer de rechter in een vroegtijdig stadium wordt gevraagd zich uit te laten over de klassenindeling.34
− De maatwerkbenadering van de WHOA
190. Ook de WHOA streeft ernaar om de rol van de rechter te beperken tot die gevallen waarin rechterlijke betrokkenheid noodzakelijk is gelet op de belangen van crediteuren.35 De WHOA gaat ervan uit dat de schuldenaar eerst via de informele weg tot een akkoord probeert te komen. Mocht blijken dat geen overeenstemming kan worden bereikt, dan komt het pre-insolventieakkoord in zicht.36 Om een pre-insolventieakkoord te mogen aanbieden is geen voorafgaande rechterlijke toestemming noodzakelijk. De wetgever hanteert als uitgangspunt dat er voor de rechter pas in de homologatiefase een actieve rol is weggelegd.37 Toch kan de rechter op verschillende manieren in een eerder stadium betrokken worden bij een WHOA-akkoordproces.
Ten eerste kunnen schuldeisers de rechtbank verzoeken een herstructureringsdeskundige aan te wijzen die een akkoord zal aanbieden.38 In de tweede plaats kan de aanbieder van het akkoord de rechtbank verzoeken een afkoelingsperiode af te kondigen.39 Ten derde opent de WHOA de mogelijkheid om de rechter reeds voor de homologatiezitting te vragen over bepaalde geschilpunten te beslissen.40 Deze geschillenprocedure kan de ‘deal certainty’ ten goede komen.41 Tot slot kan de rechter op grond van de zogenaamde maatwerkbepaling ambtshalve of op verzoek van de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige voorzieningen treffen om de belangen van de schuldeisers of aandeelhouders te beschermen.42
191. Hoewel de rechter dus in beginsel niet inhoudelijk betrokken is bij de aanvang van het pre-insolventieakkoordtraject, dient de schuldenaar zich wel tot de griffie van de rechtbank te wenden. Op grond van art. 370 lid 3 Fw dient de schuldenaar die start met de voorbereiding van een akkoord namelijk een verklaring waaruit dit blijkt te deponeren bij de griffie van de rechtbank.
Nadat de schuldenaar deze verklaring heeft neergelegd bij de rechtbank, kan hij beroep doen op enkele voorzieningen uit de WHOA. Zo kan er een afkoelingsperiode worden gelast43 en kan de rechtbank op grond van de zogenaamde maatwerkbepaling bepalingen maken of voorzieningen treffen om de belangen van de vermogensverschaffers te waarborgen.44 Vanaf het moment dat de schuldenaar het akkoord aan de vermogensverschaffers voorlegt, kunnen de vermogensverschaffers de verklaring kosteloos inzien tot aan het moment dat een verzoek tot homologatie wordt gedaan of de schuldenaar aangeeft een dergelijk verzoek niet te zullen doen.45 Er lijkt overigens geen sanctie te staan op het niet-deponeren van de verklaring.46