Hof Amsterdam, 10-05-2011, nr. 200.085.372/01 OK

In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid als de ondernemingsraad, verweersters als respectievelijk Novio en Connexxion.

De ondernemingsraad heeft bij op 11 april 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven,

De ondernemingsraad heeft bij op 11 april 2011 per fax ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, bij wege van voorlopige voorziening totdat ten gronde op bovenstaand verzoek is beslist,

Novio en Connexxion hebben bij op 18 april 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de ondernemingsraad in beide verzoeken niet ontvankelijk te verklaren, althans deze verzoeken af te wijzen.

Beide verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 april 2011. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht. Mr. Van Leeuwen-Scheltema heeft dit gedaan aan de hand van — aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde — aantekeningen en onder overlegging van een op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere productie.

Novio verricht diensten op het gebied van openbaar vervoer in en rond Nijmegen. Connexxion verricht vervoersdiensten in Nederland, onder meer via haar dochtervennootschappen Connexxion Openbaar Vervoer N.V. (hierna: Connexxion OV), Hermes en Novio. Novio had in 2006 een vervoersconcessie voor het gebied rond Nijmegen, ook wel KAN-Zuid genoemd. Zij verzorgde op grond van die concessie het openbaar busvervoer met behulp van Hermes als haar onderaannemer. Connexxion OV had de concessie voor het gebied rond Arnhem, ook wel KAN-Noord genoemd. Het gehele KAN-gebied (Noord en Zuid) wordt ook wel SAN-gebied genoemd (Stadsregio Arnhem-Nijmegen).

Op 15 december 2006 heeft Connexxion met Novio een overeenkomst gesloten die — voor zover hier van belang — kortweg inhield dat Novio zou worden omgevormd tot één onderneming waarin het openbaar vervoer in het gehele SAN-gebied zou worden ondergebracht.

Bij brief van 29 oktober 2009 heeft Novio aan de ondernemingsraad doen weten dat zij zou besluiten conform haar voornemens, zoals neergelegd in de adviesaanvraag aan de ondernemingsraad van 21 juli 2009. Die voornemens hielden kortweg in dat het SAN-gebied zal worden ingericht met een nieuw op te richten bedrijf, Connexxion San geheten, en dat Hermes in onderaanneming een deel van de uitvoering van de SAN-concessie voor haar rekening zal nemen.

De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 29 maart 2010 in een procedure tussen de ondernemingsraad enerzijds en Connexxion, Novio en de Ondernemingsraad van Hermes anderzijds onder 3.4 overwogen, kort gezegd, dat Novio nog slechts een betrekkelijk geringe autonome invloed op en verantwoordelijkheid voor de besluitvorming binnen haar onderneming had en dat Connexxion in het bijzonder ter zake van de inrichting van het SAN-bedrijf overheersende zeggenschap had. De Ondernemingskamer heeft op grond hiervan geconcludeerd dat Connexxion de onderneming van Novio mede in stand hield. Voorts heeft de Ondernemingskamer onder 3.8 overwogen dat door genoemde afspraak van 15 december 2006 Connexxion en Novio op zijn minst het perspectief in het leven hebben geroepen dat het voornemen bestond dat Novio als zelfstandige rechtspersoon en onderneming het SAN-bedrijf (KAN Noord en Zuid) zou gaan voeren. De Ondernemingskamer heeft vervolgens verklaard dat Novio en Connexxion bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid hebben kunnen komen tot het besluit van 29 oktober 2009 — waarvan deel uitmaakt het besluit tot het in onderaanneming uitbesteden van het busvervoer aan Hermes in een deel van het gebied — met betrekking tot de inrichting van Connexxion San. Het meer of anders verzochte, dat onder meer inhield de intrekking van het besluit van 29 oktober 2009, is door de Ondernemingskamer afgewezen.

Per 13 december 2009 exploiteert Novio de zogenoemde SAN-concessie. Zij doet dit niet geheel zelfstandig, maar mede door middel van Connexxion OV en Hermes als haar onderaannemers. De concessie heeft een looptijd tot december 2012.

De bedrijfsregels, waaronder de dienstregeling voor de buschauffeurs, zijn bij Novio anders dan bij Connexxion OV en Hermes.

Op 3 januari 2011 is het bestek voor de SAN concessie C2013 (hierna: De SAN-concessie) vrijgegeven. Deze concessie, die zal ingaan op 3 december 2012 zal voor de duur van 10 jaar worden verleend.

In de adviesaanvraag van 18 maart 2011 van Novio aan de ondernemingsraad staat het volgende:

In de adviesaanvraag wordt verzocht het advies zo spoedig mogelijk en uiterlijk op 31 maart 2011 uit te brengen. De enige bijlage bij de adviesaanvraag betreft een spreadsheet met daarop een kostenvergelijking tussen de bedrijfsregels van Hermes en Novio.

In een brief van 18 maart 2011 van de ondernemingsraad aan de directeur van Novio staat onder meer:

In antwoord op deze brief heeft de directeur van Novio in een ongedateerde brief aan de voorzitter van de Ondernemingsraad geschreven:

Aan de ondernemingsraad is een spreadsheet gestuurd met daarop een kostenvergelijking tussen de bedrijfsregelingen van Connexxion OV, Hermes en Novio en een toelichting daarop.

Bij brief van 23 maart 2011 heeft de voorzitter van de ondernemingsraad aan de directeur van Novio de volgende vragen gesteld:

In antwoord op bovenstaande vragen heeft de directeur van Novio bij e-mail van 25 maart 2011 het volgende geschreven.

Op 29 maart 2011 heeft een extra overlegvergadering plaatsgevonden tussen de directie van Novio en de ondernemingraad. Op vragen en opmerkingen van de ondernemingsraad heeft de directie blijkens het conceptverslag van die vergadering en voor zover hier van belang, zakelijk weergegeven, naar voren gebracht dat er niet veel valt toe te voegen aan de adviesaanvraag, dat de informatie die is verstrekt voor zich spreekt, dat de goedkopere bedrijfsregeling van Hermes tot uitgangspunt heeft gediend voor de berekeningen, dat in de Wet Personenvervoer 2000 is geregeld dat bij concessiewisseling overleg met ondernemingsraad en vakbonden plaatsvindt over de bedrijfsregels en dat nog niet duidelijk is hoeveel en welk werk wordt uitbesteed.

De ondernemingsraad heeft op 30 maart 2011 advies uitgebracht. Hierin heeft de ondernemingsraad naar voren gebracht dat met het plan van Novio en Connexxion dat niet Novio maar Hermes inschrijft op de concessie SAN, ook het besluit wordt genomen om Novio op te heffen. Het advies aan Novio houdt in om het besluit niet te nemen, direct een start te maken met het maken van een bieding namens Novio en om Novio de inschrijving te laten doen. Voorts wordt geadviseerd aan Connexxion om de directies van Hermes en Connexxion OV op te dragen geen definitieve besluiten te nemen totdat de eventueel juridische procedures in het kader van de onderhavige adviesaanvraag zijn afgerond. Aan zijn advies heeft de ondernemingsraad de overweging ten grondslag gelegd dat Novio zich niet aan de toezegging heeft gehouden dat Novio namens Connexxion de vervoerder zal zijn voor de concessie Arnhem-Nijmegen. Connexxion heeft zich evenmin gehouden aan haar toezegging dat er in Arnhem-Nijmegen ingetekend zal worden door Novio. De ondernemingsraad heeft voorts als bezwaar tegen het voorgenomen besluit onder meer aangevoerd dat de gevraagde informatie niet is gegeven en dat de gevolgen voor de werknemers van Novio van het (voorgenomen) besluit niet duidelijk zijn uiteengezet.

Bij brief van 5 april 2011 heeft de directeur van Novio gereageerd op het advies. In deze brief wordt het voorgenomen besluit dat Novio niet inschrijft op de tender SAN, omgezet in een definitief besluit. In de brief wordt een en ander als volgt toegelicht:

In verband met de verlenging van de inschrijftermijn op de SAN-concessie tot 17 mei 2011 heeft Novio de toezegging gedaan dat de opschortingstermijn van artikel 25 lid 6 WOR zal worden nageleefd. Naar aanleiding hiervan heeft de ondernemingsraad ter gelegenheid van de terechtzitting het verzoek om voorlopige voorzieningen zoals hierboven weergegeven onder 1.3 sub 1 ingetrokken zodat dit geen behandeling meer behoeft.

Volgens Novio en Connexxion is de ondernemingsraad niet-ontvankelijk in zijn verzoeken voor zover het Connexxion betreft, nu deze niet als mede-ondernemer kan worden aangemerkt. Voorts hebben zij zich op het standpunt gesteld dat het verzoek van de ondernemingsraad zich niet kan uitstrekken tot het (voorgenomen) besluit dat Hermes de inschrijving zal doen. De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van deze twee kwesties als volgt. Het besluit van 5 april 2011 dat Novio niet inschrijft, is onderwerp van de onderhavige procedure. Niet duidelijk is welk zelfstandig belang (de onderneming van) Novio heeft bij haar besluit om niet in te schrijven. Wel duidelijk is, dat Connexxion in de besluitvorming op dit punt geheel bepalend is, zowel binnen Novio als binnen Hermes en — vanzelfsprekend — binnen haarzelf: het is Connexxion die bepaalt wie zij de inschrijving laat doen. Dit een en ander wordt ook geïllustreerd door de gebruikte terminologie: het gaat niet om Novio of Hermes die inschrijft, maar om inschrijving ‘met Novio’ of ‘met Hermes’. Mede tegen de achtergrond van hetgeen de Ondernemingkamer in haar beschikking van 29 maart 2010 onder 3.4 (zie hierboven onder 2.4) heeft overwogen, blijkt hieruit dat Connexxion met betrekking tot de inschrijving op de tender SAN als mede-ondernemer dient te worden aangemerkt. Connexxion neemt ten opzichte van Novio een positie in die haar stelselmatig en in ieder geval voor zover hier van belang, een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming van Novio verschaft dat gezegd moet worden dat Connexxion de onderneming van Novio mede in stand houdt. Met het besluit dat Novio niet inschrijft is onlosmakelijk verbonden het (voorgenomen) besluit van Connexxion onderscheidenlijk Hermes dat deze laatste de inschrijving zal doen. Dit (voorgenomen) besluit kan in de onderhavige procedure als zodanig niet ter discussie staan. Dit laat echter onverlet dat bij de beoordeling van het verzoek betekenis kan worden toegekend aan de afweging die Novio én Connexxion hebben gemaakt dat niet Novio maar Hermes inschrijft. Die afweging, die berust op een bedrijfseconomische vergelijking tussen de bedrijfsregels van Novio en Hermes, is een onderdeel van de motivering van het bestreden besluit. Bij de beantwoording van de vraag of Novio en Connexxion bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid tot dit besluit hebben kunnen komen, kan derhalve betekenis worden toegekend aan het (voorgenomen) besluit van Connexxion om Hermes de inschrijving te laten doen. De hierboven weergegeven standpunten van Novio en Connexxion worden door de Ondernemingskamer gepasseerd.

De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoeken ten grondslag gelegd dat het besluit van 5 april 2011 niet deugdelijk is gemotiveerd. Hij heeft daartoe in de kern aangevoerd dat een inzichtelijke cijfermatige toelichting ontbreekt en dat de gevolgen van het besluit voor de betrokken werknemers niet duidelijk zijn. Daarnaast meent de ondernemingsraad dat het besluit in strijd is met de overeenkomst van 15 december 2006.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

Novio heeft aan haar besluit ten grondslag gelegd dat de bedrijfsvoering bij inschrijving door Hermes € 1,2 miljoen goedkoper is dan bij inschrijving door Novio. Ter ondersteuning van dit uitgangspunt heeft zij verwezen naar de spreadsheets die een kostenvergelijking laten zien op basis van de bedrijfsregels van Hermes, Novio en Connexxion OV. De ondernemingsraad heeft met recht opgemerkt dat de spreadsheets slechts uitkomsten laten zien en dat hij niet heeft kunnen nagaan waarop de berekeningen zijn gebaseerd omdat ook na een daartoe strekkend verzoek, de onderliggende parameters niet bekend zijn gemaakt. Niettegenstaande haar steeds ingenomen standpunt dat de specificatie van de parameters zeer bedrijfsgevoelige informatie bevat die nimmer wordt verstrekt, heeft Novio in een notitie van 18 april 2011 in het kader van haar verweer (productie 5 verweerschrift) een nadere uitleg gegeven bij de pakketvergelijking. De ondernemingsraad heeft met recht aangevoerd dat hij aldus bij zijn advisering niet over die uitleg beschikte en dat hij een reactie op die notitie niet heeft kunnen verwerken in het advies. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer had de ondernemingsraad belang bij het in een eerder stadium verkrijgen van de gevraagde parameters — namelijk direct bij de adviesaanvraag — en een toelichting daarop, zodat hij zelf een berekening had kunnen maken die hij ten grondslag had kunnen leggen aan zijn advisering, aan eventuele vragen en/of voorstellen tot overleg. In dat verband is van belang welke rekenkundige betekenis kan worden toegekend aan een mogelijke overgang van de bedrijfsregels van Novio naar Hermes dan wel aan een mogelijk toekomstige harmonisering van de bedrijfsregels van beide bedrijven. Hierover overweegt de Ondernemingskamer als volgt.

Partijen zijn het er over eens dat de bedrijfsregels van Hermes goedkoper zijn dan de bedrijfsregels bij Novio. Dit hangt samen met bijvoorbeeld de duur van de pauzes van de chauffeurs en het aantal dienstregelingsuren. Daarmee is door Novio echter nog geen antwoord gegeven op de vraag van de ondernemingsraad naar de mogelijkheid en de haalbaarheid van het toepassen van de Hermes bedrijfsregels op de gehele SAN-concessie. Het besluit dat Novio niet op de tender SAN inschrijft, brengt in feite mee dat er binnen Connexxion geen plaats meer is voor een zelfstandig door Novio te drijven onderneming. De werknemers van Novio zullen overgaan op Hermes als aan haar de concessie zal worden gegund. Bij de door Novio gemaakte berekeningen is kennelijk uitgegaan van de volledige toepasselijkheid van de goedkopere bedrijfsregels van Hermes op alle medewerkers, ook degenen die nu in dienst zijn bij Novio. Omdat de rechten en verplichtingen uit de bedrijfsregels op grond van artikel 38 Wet Personenvervoer 2000 van rechtswege mee over gaan — hierover zijn partijen het eens —, heeft de ondernemingraad aan Novio de vraag gesteld of dit wel reëel is. In de berekening is immers geen rekening gehouden met de mogelijke overgang van ook de bedrijfsregels van Novio op Hermes of met een harmonisatie van bedrijfsregels. Novio heeft zich in haar reactie op dit punt beperkt tot de constatering dat er sprake is van een verschil tussen het inschrijven met bepaalde bedrijfsregels en de bedrijfsregels die na gunning in overleg met de ondernemingsraad of de vakbonden van toepassing worden (zie het bericht van de directeur van Novio, hierboven aangehaald onder 2.12). Met dit antwoord, in relatie tot het niet verstrekken van de parameters waarop de berekeningen berusten, is Novio te kort geschoten in haar verplichting het bestreden besluit van een deugdelijke motivering te voorzien.

De ondernemingsraad heeft in zijn brieven van 18 en 23 maart 2011 en in zijn advies van 30 maart 2011 aandacht gevraagd voor de rechtspositionele gevolgen van het voorgenomen besluit voor de werknemers, zowel wat betreft de toepasselijkheid van de bedrijfsregels als de medezeggenschap. Novio heeft in haar reactie naar voren gebracht dat de Wet Personenvervoer 2000 de gevolgen van de overgang van de concessie regelt, dat te zijner tijd met de ondernemingsraad en mogelijk de vakbonden overleg zal worden gevoerd over de bedrijfsregels die zullen gaan gelden in de nieuwe concessie en dat op dit moment de invulling van de medezeggenschap nog geen onderwerp is van de besluitvorming. De Ondernemingskamer is van oordeel dat Novio met dit antwoord niet kon volstaan en dat van Novio had kunnen worden verlangd om nader in te gaan op de mogelijke gevolgen van het (voorgenomen) besluit voor de rechtspositie van de werknemers van Novio, zowel ten aanzien van de toepasselijkheid van de bedrijfsregels als ten aanzien van de wijze waarop de medezeggenschap in de nieuwe situatie vorm zal worden gegeven. Met het door haar ingenomen standpunt verliest Novio uit het oog dat met het besluit dat Novio niet inschrijft, een voorschot op de toekomst van de werknemers wordt genomen — te weten de opheffing van de onderneming van Novio — zonder dat de Ondernemingsraad de mogelijkheid is geboden om hierover, voorzien van concrete informatie, te adviseren. Dat na de gunning met een ondernemingsraad (en de vakbonden) in overleg zal worden getreden over bedrijfsregels en medezeggenschap laat onverlet dat reeds nu een besluit wordt genomen, dat zijn schaduw vooruitwerpt en waarvan de gevolgen na de gunning onomkeerbaar zijn en waarop door de ondernemingsraad respectievelijk zijn opvolger geen invloed meer kan worden uitgeoefend. Van Novio had mogen worden verwacht om in het voorgenomen besluit en de daaraan ten grondslag gelegde afwegingen uitvoeriger in te gaan op de mogelijke gevolgen van het voorgenomen besluit voor de rechtspositie van de werknemers van Novio, in ieder geval ten aanzien van toepasselijke bedrijfsregels en ten aanzien van de medezeggenschap. Nu zij dat heeft nagelaten, ontbeert het besluit ook op dit punt een afdoende motivering.

De ondernemingsraad heeft aan Novio gevraagd om hem gegevens te verschaffen met betrekking tot de adviesaanvraag aan Hermes ten aanzien van het voorgenomen besluit dat Hermes de inschrijving zal doen. Novio heeft daarop geantwoord dat het op basis van artikel 20 WOR niet mogelijk is om deze adviesaanvraag aan de ondernemingsraad te zenden. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer doet dit antwoord onvoldoende recht aan het gegeven dat het besluit dat Novio niet inschrijft onlosmakelijk is verbonden met het besluit dat Hermes wel inschrijft. Daarom kon de ondernemingsraad redelijkerwijs verlangen dat hem over de adviesaanvraag die bij de ondernemingsraad van Hermes is ingediend althans over het desbetreffende voorgenomen besluit voor zover dit gevolgen zou hebben voor de werknemers van Novio als toekomstige werknemers van Hermes, informatie wordt gegeven. Het had in ieder geval op de weg van Connexxion, die als mede-ondernemer de keuze heeft bepaald, gelegen om op dit punt verdere informatie te verschaffen dan wel om haar afwijzing van het verzoek om de adviesaanvraag aan de Ondernemingsraad te verschaffen nader te motiveren. Het besluit is daarom ook op dit punt onvoldoende gemotiveerd.

Tot slot heeft de ondernemingsraad naar voren gebracht dat Novio met het (voorgenomen) besluit is afgeweken van eerdere toezeggingen over het op te richten SAN-bedrijf. Daarop heeft Novio geantwoord dat het besluit SAN-bedrijf van 29 oktober 2009 als uitgangspunt kent dat Novio voor de duur van de huidige concessie een juridische entiteit zal vormen en dat van verdergaande afspraken dan wel toezeggingen geen sprake is (zie hierboven onder 2.15). De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Aan Novio kan worden toegegeven dat er bij de eerstvolgende aanbesteding een nieuwe situatie zou ontstaan. Zij heeft echter, mede gelet op de beschikking van de Ondernemingskamer van 29 maart 2010, miskend dat het besluit SAN-bedrijf van 29 oktober 2009 op zichzelf geen eind maakte aan het perspectief dat Connexxion en Novio in het leven hadden geroepen, te weten dat Novio als zelfstandige rechtspersoon het SAN-bedrijf zou gaan voeren. Dat perspectief is niet ontkend in een bijeenkomst die door Connexxion is georganiseerd op 22 januari 2010 over de toekomstige organisatie. Bij die gelegenheid is door Novio nog steeds gesproken over een inschrijving van Novio op de tender SAN. Om die reden mochten Novio en Connexxion de wijziging van het perspectief niet tot uitgangspunt nemen maar had het op hun weg gelegen om in een zo vroeg mogelijk stadium Novio te betrekken bij de voorbereiding van de tender van de SAN-concessie en om met haar in overleg te treden over de gewenste wijziging van het perspectief.

Gezien bovenstaande overwegingen in onderlinge samenhang beschouwd, luidt de conclusie dat het besluit van 5 april 2011 in zijn totaliteit beneden de maat is gemotiveerd. Connexxion en Novio hebben op die grond, bij afweging van de betrokken belangen, niet in redelijkheid tot dit besluit kunnen komen. Het verzoek zoals hierboven weergegeven onder 1.2. sub 1 zal worden toegewezen.

Met betrekking tot de verzoeken zoals hierboven weergegeven onder 1.2 sub 2 en 3 overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Een verplichting aan Connexxion en Novio om het bestreden besluit in te trekken, met als vermoedelijk onvermijdelijk gevolg het vooralsnog niet uitvoeren van het besluit dat Hermes zal inschrijven op de tender voor de SAN-concessie, kan het niet denkbeeldige risico teweeg brengen dat er vóór 17 mei 2011, de datum waarop de inschrijving sluit, geen enkele inschrijving van één van de ondernemingen van Connexxion kan plaatsvinden. Dat laatste is niet in het belang van de betrokken partijen, hetgeen door de ondernemingsraad ter terechtzitting ook onder ogen is gezien. Hoewel uit de voorgaande overwegingen slechts de conclusie kan worden getrokken dat Novio en Connexxion het adviesrecht van de ondernemingsraad onvoldoende serieus hebben genomen, zal de Ondernemingskamer genoemde verzoeken afwijzen. Bij de behandeling van de verzochte voorlopige voorziening zoals hierboven weergegeven onder 1.3. sub 2 bestaat geen belang meer.

De Ondernemingskamer:

verklaart dat Novio N.V. en Connexxion Holding N.V. bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid hebben kunnen komen tot het besluit van 5 april 2011 met betrekking tot het niet inschrijven van Novio N.V. op de SAN concessie C2013;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. J.H.M. Willems, raadsheren, E.R. Bunt en G.A. Cremers, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 mei 2011.