8.2.2.3 Afbakening van het toepassingsbereik van art. 60 Fw

346. In de memorie van toelichting staat als gezegd dat art. 60 lid 1 dient “ter inleiding van de volgende leden”. Daaruit kan mijns inziens worden afgeleid dat lid 1 van art. 60 Fw ook de functie heeft om het toepassingsbereik van art. 60 Fw af te bakenen. Lid 1 bepaalt immers, dat het retentierecht van de schuldeiser op een zaak van de schuldenaar niet verloren gaat door de faillietverklaring. Door deze bepaling vallen een aantal gevalstypen van retentierecht buiten het bereik van art. 60 Fw. Art. 60 lid 1 Fw kan gezien worden als een toegangspoortje naar leden 2, 3 en 4 van art. 60 Fw.

Door de werking van art. 3:291 jo. 3:292 BW, kan het retentierecht ook betrekking hebben op zaken van derden. Bij de herziening van de Faillissementswet in 1992 die gepaard ging met de invoering van het nieuw BW, lijkt daarmee echter geen rekening te zijn gehouden. Er zijn twee gevallen van retentierechten op zaken van derden denkbaar die faillissementsrechtelijke vragen oproepen, maar gelet op art. 60 lid 1 Fw strikt genomen niet onder de reikwijdte van het artikel vallen. Ten eerste het geval dat het retentierecht rust op de zaak van een derde, terwijl (alleen) de schuldenaar van de retentor failliet is. De zaak valt dan niet in de boedel, maar het retentierecht biedt de retentor wel een verhaalsrecht jegens de derde. Dit gevalstype is behandeld in hoofdstuk 6. Met betrekking tot het faillissement van de schuldenaar is in dat hoofdstuk name de vraag, hoe de retentor zijn verhaalsrecht jegens de derde moet effectueren aan de orde gekomen. Ten tweede het geval dat het retentierecht rust op de zaak van een derde en deze derde failliet is. De retentor is dan geen schuldeiser in het faillissement van de derde. De zaak waar het retentierecht betrekking op heeft valt wel in de boedel, maar het is niet de faillissementsboedel van de schuldenaar van de retentor. Over dit tweede gevalstype gaat hoofdstuk 9.

Behalve op zaken van derden, kan een retentierecht ook betrekking hebben op eigen zaken van de schuldenaar. Voor de duidelijkheid: het begrip ‘schuldenaar’ gebruik ik hier in de zin van de Faillissementswet. Een retentierecht kan dus ook betrekking hebben op eigen zaken van de failliet. Het BW sluit niet uit dat een retentierecht op eigen zaken wordt uitgeoefend.1 Ook dan is art. 60 Fw niet van toepassing, omdat het dan niet gaat om een retentierecht van de schuldeiser, op een zaak van de schuldenaar (wederom: in de zin van de Faillissementswet), maar om een retentierecht van de schuldenaar op zijn eigen zaken. Lid 1 van art. 60 Fw bakent het toepassingsbereik als gezegd af, tot retentierechten van schuldeisers op zaken van hun (failliete) schuldenaren. De afbakening die lid 1 van art. 60 Fw maakt met betrekking tot eigen zaken van de gefailleerde is logisch, omdat het artikel juist beoogt om de zaak in de macht van de curator te brengen met het oog op executie. In het geval van de schuldenaar (in de zin van: de gefailleerde) met een retentierecht op eigen zaken, is de doorbrekingsmogelijkheid van het retentierecht van art. 60 lid 2 Fw niet nodig; de curator van de schuldenaar die retentierecht heeft op zijn eigen zaken kan deze zonder meer executeren.