Rb. Midden-Nederland, 24-10-2018, nr. 6471865 AC EXPL 17-4295 JH-1050

Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenvonnis van 28 februari 2018 en de comparitie van 17 mei 2018, waarvan door de griffier aantekening is gehouden. De zaak is nadien aangehouden voor overleg tussen partijen. Dit heeft niet tot een regeling geleid. Bij faxbericht van 20 juni 2018 heeft de gemachtigde van [eiser] de kantonrechter verzocht vonnis te wijzen.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Waar gaat het over?

[eiser] is op 21 juli 2009 in dienst getreden bij Stichting [A] (hierna te noemen: [A] ) in de functie van ambulant hulpverlener A. Op de arbeidsovereenkomst met [A] is de CAO Jeugdzorg van toepassing.

Vanaf 1 februari 2014 is [eiser] door [A] tewerk gesteld bij de Sociale Wijkteams van de Gemeente [vestigingsplaats] . Tot 1 januari 2017 bedroeg het brutoloon van [eiser]

€ 3.629,34 per maand, exclusief emolumenten, bij een 32-urige werkweek.

De Sociale Wijkteams van de Gemeente hebben tot doel het bieden van ondersteuning op het gebied van onder meer welzijn, opvoeding en jeugdzorg. Om die taken uit te voeren heeft de Gemeente zorguren ingekocht bij circa 25 organisaties die tezamen ongeveer 170 tot 180 werknemers ter beschikking hebben gesteld aan de Sociale Wijkteams. Met ingang van 1 januari 2017 heeft de Gemeente de werkzaamheden van de Sociale Wijkteams ondergebracht in een zelfstandige stichting, SSWA. De Gemeente heeft de medewerkers van de Sociale Wijkteams meegedeeld dat er geen sprake is van een overgang van onderneming.

SSWA heeft de medewerkers van de Sociale Wijkteams in de gelegenheid gesteld om te solliciteren en heeft aangegeven dat zij met voorrang zullen worden geplaatst. Hoewel er volgens [eiser] wel sprake was van overgang van onderneming, heeft hij om zijn werk te behouden een sollicitatieformulier ingevuld en heeft hij een arbeidsovereenkomst aangeboden gekregen. Op 6 november 2016 heeft [eiser] onder protest een schriftelijke arbeidsovereenkomst met SSWA ondertekend. In deze arbeidsovereenkomst is opgenomen dat [eiser] met ingang van 1 januari 2017 bij SSWA in dienst treedt in de functie van wijkteammedewerker, tegen een brutoloon van € 3.419,56 per maand, exclusief emolumenten, bij een 32-urige werkweek. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Welzijn en Maatschappelijke Dienstverlening van toepassing verklaard.

[eiser] is van mening dat SSWA als gevolg van overgang van onderneming gehouden is de CAO Jeugdzorg na te leven en aan hem het loon te betalen dat hij vóór 1 januari 2017 verdiende. Hij vordert daarom in deze procedure (kort samengevat) primair te verklaren voor recht dat er sprake is van een overgang van onderneming en dat de CAO Jeugdzorg op de arbeidsovereenkomst met SSWA van toepassing is, met veroordeling van SSWA om hem vanaf 1 januari 2017 maandelijks aan loon een bedrag van € 3.629,34 bruto te voldoen, te vermeerderen met emolumenten. Over het achterstallig loon tot en met oktober 2017 vordert [eiser] wettelijke verhoging en wettelijke rente. Subsidiair vordert [eiser] te verklaren voor recht dat SSWA is aan te merken als opvolgend werkgever, één en ander met veroordeling van SSWA tot betaling van buitengerechtelijke kosten, proceskosten en nakosten.

Is er sprake van overgang van onderneming?

Bij een overgang van onderneming op grond van artikel 7:663 BW geldt dat de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de verkrijger. De gedachte van artikel 7:663 BW en de aan dat artikel ten grondslag liggende EG-Richtlijn 2001/23 van 12 maart 2001 is dat ter bescherming van de werknemer de bestaande arbeidsverhouding ‘ongewijzigd’ wordt voortgezet met de verkrijger van de onderneming. Op grond van artikel 7:662 lid 2 BW wordt onder overgang van onderneming verstaan de overgang (ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing) van een economische eenheid die haar identiteit behoudt.

Tussen partijen is niet in geschil dat er ten tijde van de door [eiser] gestelde overgang van de Sociale Wijkteams van de Gemeente op SSWA geen arbeidsovereenkomst bestond tussen [eiser] en de Gemeente. [eiser] was in dienst van [A] . Volgens [eiser] dient echter door de arbeidsrechtelijke constructie heen te worden gekeken, omdat de Gemeente het werkkapitaal permanent extern inhuurde bij onder meer [A] . De medewerkers werden volgens [eiser] ingezet met als doel een langdurige werkrelatie aan te gaan. [eiser] beroept zich in dit verband op de tekst van de EG-Richtlijn en op het Albron arrest van de Hoge Raad van 5 april 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ1780).

Uit artikel 3 lid 1 van de EG-Richtlijn van 12 maart 2001 volgt dat er ten tijde van de overgang sprake dient te zijn van een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking tussen de vervreemder en de werknemer. Artikel 3 lid 1 van de Richtlijn is in Nederland geïmplementeerd in artikel 7:663 BW. In het Albron arrest heeft de Hoge Raad, in lijn met het daaraan voorafgaande arrest van het Hof van Justitie EU van 21 oktober 2010 (ECLI:EU:C:2010:625) naar aanleiding van prejudiciële vragen, geoordeeld dat de omstandigheid dat een werknemer ten tijde van de overgang van de onderneming waarbij hij permanent tewerk is gesteld, niet bij die onderneming in dienst was maar bij haar zustermaatschappij, niet aan de toepasselijkheid van artikel 7:663 BW in de weg staat. Beoordeeld dient derhalve te worden of deze situatie zich hier voordoet.

Uit het Albron arrest kan worden afgeleid dat voor de overgang van een werknemer naar de verkrijger in het kader van overgang van onderneming de aanwezigheid van een formele contractsband tussen de overdragende onderneming en de werknemer niet zonder meer beslissend is, maar wel het feitelijk werkgeverschap van die overdragende onderneming in het geval de werknemer permanent bij deze overdragende onderneming is tewerkgesteld. [eiser] heeft hieromtrent gesteld dat de samenwerking tussen de werknemers van [A] , [A] en de Sociale Wijkteams structureel en langdurig van aard was. De door [A] gedetacheerde werknemers werden door de Sociale Wijkteams van de Gemeente aangestuurd en dienden hun werkzaamheden conform de visie en het beleid van de Gemeente uit te voeren.

De kantonrechter stelt voorop dat [eiser] niet heeft gesteld dat er sprake is geweest van een overgang van onderneming van (een afdeling van) [A] naar de Gemeente. [eiser] heeft ook onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om aan te nemen dat een economische eenheid van [A] naar de Gemeente is overgegaan. Uit de stukken en de stellingen van partijen is wel af te leiden dat [A] een onderneming is die werk maakt van dienstverlening in de zorg. Het is in het kader van die onderneming dat [eiser] is gedetacheerd bij de Gemeente. Behoudens andersluidende feitelijke stellingen, die er niet zijn, heeft in dat geval te gelden dat [eiser] na beëindiging van de detachering bij de Gemeente weer bij [A] (of desgewenst elders op verzoek van [A] ) aan het werk gaat. Een aanknopingspunt hiervoor is ook te vinden in het feit dat [eiser] slechts van 1 februari 2014 tot 1 januari 2017 in ingezet ten behoeve van de Sociale Wijkteams en het grootste deel van zijn dienstbetrekking bij [A] andere werkzaamheden heeft verricht. Dit is een kenmerkend verschil met de situatie die zich voordeed in het Albron arrest en die zich ook voordoet bij payrollconstructies. Daarmee faalt elk vergelijk met het Albron arrest.

Op grond van het voorgaande kan niet worden geconcludeerd dat de inzet van [eiser] bij de Gemeente een permanent karakter had. Dit leidt ertoe dat de rechten en plichten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [A] , waaronder die uit hoofde van de op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde CAO Jeugdzorg, niet van rechtswege zijn overgegaan op SSWA. De primaire vordering wordt afgewezen.

Is er sprake van opvolgend werkgeverschap?

[eiser] heeft bij dagvaarding een verklaring voor recht gevorderd inhoudende dat SSWA is aan te merken als opvolgend werkgever in de zin van artikel 7:667 lid 5 BW. [eiser] heeft zijn vordering ter zitting gewijzigd in die zin dat hij opvolgend werkgeverschap in de zin van de wet bedoelt. SSWA heeft verweer gevoerd tegen de vordering, maar heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging.

Aan de hand van alle omstandigheden dient te worden vastgesteld of SSWA ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijs geacht moet worden de opvolger van [A] te zijn in de zin van de artikelen 7:673 lid 4 en 7:668a lid 2 BW. Onder het huidige recht is hiervan sprake indien de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst én de aanleiding waarom de werknemer overgaat naar de nieuwe werkgever niet bij de werknemer, maar bij de werkgever ligt (Kamerstukken I 2013/14, 33 818, E, p. 4).

Naar het oordeel van de kantonrechter doet deze situatie zich hier voor. [eiser] is door [A] tewerk gesteld bij de Sociale Wijkteams. Het werk van de Sociale Wijkteams is overgegaan op SSWA en [eiser] is dit werk gevolgd. Door SSWA is ook niet gemotiveerd betwist dat [eiser] na 1 januari 2017 dezelfde werkzaamheden verricht voor dezelfde clientèle als vóór 1 januari 2017. SSWA heeft weliswaar gesteld dat de organisatie anders is ingericht, dat de teamsamenstellingen zijn gewijzigd en dat op de staffuncties andere mensen zijn aangenomen, maar zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat het werk van [eiser] na 1 januari 2017 hierdoor wezenlijk andere vaardigheden en verantwoordelijkheden eist. Dit leidt ertoe dat SSWA als opvolgend werkgever dient te worden aangemerkt in de zin van de wet. De subsidiair gevorderde verklaring voor recht is dan ook toewijsbaar. De vraag in welke mate de periode bij [A] voor de vaststelling van de anciënniteit bij SSWA dient mee te tellen, is hiermee natuurlijk niet beantwoord. Die vraag maakt geen deel uit van de vordering en zal derhalve verder onbesproken worden gelaten.

Buitengerechtelijke kosten en proceskosten

[eiser] maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Uit de door hem overgelegde stukken blijkt evenwel dat de door zijn gemachtigde gezonden brief van 7 februari 2017 slechts betrekking heeft op de niet toewijsbare primaire vordering van [eiser] . Voor vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is dan ook geen plaats.

De kantonrechter ziet in de uitkomst van deze procedure aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt.

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat SSWA is aan te merken als opvolgend werkgever van [eiser] in de zin van de wet;

compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. Slootweg, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2018.