Rb. Rotterdam, 18-05-2022, nr. C/10/620212 / HA ZA 21-514

Bertens heeft bij conclusie van repliek in reconventie haar eis gewijzigd en vervolgens op 23 maart 2022 bij akte wijziging van eis in reconventie haar eis nogmaals gewijzigd (vermeerderd). Kropman heeft tegen deze wijzigingen geen bezwaar gemaakt en bij conclusie van dupliek in reconventie op de eiswijzigingen gereageerd. De rechtbank acht de eiswijzigingen toelaatbaar en zal de eis, zoals die luidt na de wijziging van 23 maart 2022 beoordelen.

Tijdens de mondelinge behandeling van november 2021 heeft de rechtbank voorlopige gedachten over het geschil geuit en daar expliciet bij opgemerkt dat het geen (voorlopige) oordelen zijn en dat zij daaraan niet gebonden is bij het wijzen van een vonnis. Voor zover Kropman aan het einde van onderdeel 6 van haar conclusie van dupliek in reconventie wil suggereren dat Bertens tegen een of meer van die voorlopige gedachten zou hebben moeten opkomen, is dit onjuist.

Bertens vordert schadevergoeding ter zake van een aantal tekortkomingen in het werk aan de zijde van Kropman.

Bertens noemt in haar conclusie van eis in reconventie de volgende tekortkomingen:

In haar conclusie van repliek in reconventie noemt Bertens de volgende aanvullend geconstateerde gebreken dan wel werkzaamheden:

Correctieve maatregelen tapwater;

Storing douche kleedkamer;

Aanpassen en vervangen regelkasten;

Storingen WP tapwater secundaire circuit;

Reinigen kanalen en LBK, vervangen filters en storingen;

Storing warmtepomp;

Verkeerd geplaatste boiler.

In haar akte wijziging van eis in reconventie noemt Bertens ten slotte nog een laatste gebrek:

s. Plaatsen opnemers en uitwisselen pompen.

Voorts vordert Bertens van Kropman bedragen in verband met:

Minderwerk waterleidingen;

Werk Politie Ossendrecht.

De rechtbank zal de onder a tot en met u genoemde posten in zes categorieën verdelen en beoordelen, te weten:

I. Het verstrekken van documenten (a, b, f, g en h);

II. Tekortkomingen aan het werk (c, d, e, i en l tot en met s);

III. Vertraging (j);

IV. Niet invullen social return verplichting (k);

V. Minderwerk waterleidingen (t);

VI. Werk Politie Ossendrecht (u).

I: Verstrekken van documenten

De onder a, b, f, g en h genoemde verplichtingen betreffen tussen partijen vaststaande verplichtingen van Kropman om bepaalde documenten aan Bertens te verstrekken. Bertens maakt aanspraak op een vervangende schadevergoeding, bestaande uit de kosten die zij heeft gemaakt of nog zal maken om deze documenten door derden te laten opstellen.

Een vereiste om deze vorderingen van Bertens te kunnen toewijzen, is dat Kropman ter zake van deze verplichtingen in verzuim is geraakt. Alleen in dat geval kan Bertens op grond van artikel 6:87 Burgerlijk Wetboek (BW) aanspraak maken op een vervangende schadevergoeding. De rechtbank is van oordeel dat Kropman niet in verzuim is geraakt met het voldoen aan de onder 4.3 sub a, b, f, g en h genoemde verplichtingen en oordeelt daarover het volgende.

Opschorting en schuldeisersverzuim

Ingevolge artikel 6:61 lid 2 BW kan Kropman als schuldenaar niet in verzuim raken zolang Bertens zelf als schuldeiser in verzuim is. Uit artikel 6:59 BW volgt dat een schuldeiser in verzuim raakt, als hij ten gevolge van hem toe te rekenen omstandigheden niet voldoet aan een verplichting zijnerzijds jegens de schuldenaar en de schuldenaar daarom bevoegdelijk de nakoming van zijn verplichting jegens de schuldeiser opschort.

Vast staat dat Bertens de factuur van Kropman van 2 juni 2020 uiterlijk op 2 juli 2020 had moeten voldoen en dat zij dat niet heeft gedaan. Kropman was door het achterwege blijven van de betaling door Bertens bevoegd om met ingang van die datum haar verplichtingen op te schorten, tenzij Bertens een gegronde reden had om niet uiterlijk op 2 juli 2020 te betalen. Bertens heeft (achteraf) een beroep gedaan op een verrekeningsbevoegdheid. Indien het beroep op verrekening slaagt, is de vordering van Kropman tot betaling van de factuur (deels) teniet gegaan en wordt het verzuim van Bertens – tot het bedrag van de verrekening – gezuiverd, met terugwerkende kracht tot het moment waarop de verrekeningsbevoegdheid is ontstaan.

Voor een geslaagd beroep op verrekening is nodig dat Bertens een prestatie te vorderen heeft van Kropman die beantwoordt aan zijn schuld jegens Kropman en Bertens bevoegd is tot betaling van zijn schuld en tot het afdwingen van de betaling door Kropman, oftewel: verrekening van de desbetreffende vorderingen van Bertens op Kropman is pas mogelijk vanaf het moment dat die vorderingen opeisbaar zijn (geworden).

Bertens heeft zich beroepen op een drietal vorderingen waarmee zij haar betalingsverplichting jegens Kropman (uit hoofde van de factuur van 2 juni 2020) zou mogen verrekenen. Dit betreft:

a. Werk Politie Ossendrecht Tapwaterinstallaties PO081927;

b. Vertragingsschade (nader op te maken bij staat);

c. Niet voldoen aan social return verplichting.

De rechtbank zal deze vorderingen op deze plaats (enkel) in het kader van de mogelijke verrekeningsbevoegdheid beoordelen.

a.: werk Politie Ossendrecht

De factuur van Bertens aan Kropman voor deze werkzaamheden vermeldt als uiterste betaaldatum 30 september 2020. Tussen partijen staat vast dat Kropman in ieder geval een bedrag van € 54.371,11 aan Bertens verschuldigd was ter zake van dit project. Met ingang van 30 september 2020 – en dus niet eerder, zoals Bertens wel meent in de brief van 16 september 2020 – ontstond voor dit bedrag dus een verrekeningsbevoegdheid voor Bertens. De verrekening per die datum neemt echter niet weg dat Bertens – na een betaling, op 15 september 2022, van € 67.488,13 – dan nog steeds een bedrag van € 25.140,76 aan Kropman verschuldigd was uit hoofde van de factuur van 2 juni 2020 en dat het verzuim van Bertens daarom ook na verrekening voortduurde.

b.: vertragingsschade

Omdat Kropman mocht opschorten totdat Bertens nakwam, kan er geen sprake zijn van vertragingsschade over de periode waarin werd opgeschort. Daarmee kan Bertens dus niet verrekenen in september 2020.

c: invulling social return verplichting

De social return verplichting is geen verbintenis die zich voor verrekening leent. De prestatie van Kropman (het inzetten van een medewerker die onder de social return verplichting valt) beantwoordt niet aan de schuld van Bertens (het betalen van een geldsom). Deze verbintenissen kunnen dus niet tegen elkaar worden weggestreept door verrekening. Verrekening kan wel aan de orde zijn ten aanzien van een boete die uit de gestelde schending van de sociale return verplichting – de rechtbank komt daar later in dit vonnis op terug – voortvloeit. Echter, een boete is pas opeisbaar als sprake is van verzuim of blijvende onmogelijkheid en dat was nog niet aan de orde toen de verrekeningsverklaring werd uitgebracht. Dat gegeven staat aan verrekening in de weg.

Gevolgen

Uit het voorgaande volgt dat Bertens op 2 juli 2020 in verzuim is komen te verkeren met haar betalingsverplichting jegens Kropman en dat dat verzuim heeft voortgeduurd tot het moment van volledige betaling van de openstaande facturen van Kropman door Bertens. Het verzuim aan de zijde van Bertens gaf Kropman in beginsel de bevoegdheid om de tegenover de verplichting van Bertens staande verplichting op te schorten (artikel 6:262 BW). Door de terechte opschorting door Kropman is sprake van schuldeisersverzuim van Bertens en kon Kropman jegens Bergens niet meer in verzuim komen te verkeren. Kropman is daarom niet in verzuim geraakt met het verstrekken van de onder 4.3 genoemde documenten.

Het schuldeisersverzuim van Bertens is geëindigd met de betaling van alle aan Kropman verschuldigde bedragen, in december 2021. Bertens heeft tot dat moment ook de facturen van Kropman van 25 september 2020 à € 98.000,00 en van 12 oktober 2020 à € 24.500,00 achterwege gelaten, terwijl aan haar geen bevoegdheid tot opschorting of verrekening toekwam. Kropman heeft zich bereid verklaard om alsnog aan haar opgeschorte verplichtingen te voldoen. Door Bertens is niet gesteld, noch is gebleken dat zij Kropman in de gelegenheid heeft gesteld om alsnog na te komen en dat Kropman van die gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt. Ook na zuivering van het schuldeisersverzuim is dus geen verzuim aan de zijde van Kropman ontstaan. De vorderingen van Bertens die strekken tot het verkrijgen van een vervangende schadevergoeding betreffende posten a, b, f, g en h (zie rechtsoverweging 4.3), plus de daarover gevorderde wettelijke rente, zullen daarom worden afgewezen.

II. Tekortkomingen aan het werk

De onder c, d, e, i en l tot en met s onder 4.3 opgenomen posten betreffen door Bertens gestelde tekortkomingen aan het werk. Daarover oordeelt de rechtbank het volgende.

Tussen partijen staat vast dat het werk op 12 oktober 2020 is opgeleverd. Bertens schrijft in de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie onder randnummer 18: “Op 12 oktober 2020 heeft oplevering van het werk van Kropman plaatsgevonden.” Deze stelling, die is ingenomen (en zelfs herhaald na de brief van 15 januari 2021, in antwoord op de brief van de advocaat van Kropman van 22 december 2020 (zie rechtsoverweging 2.7)) nadat Kropman in de dagvaarding onder randnummer 21 heeft vermeld dat het werk op 12 oktober 2020 is opgeleverd, heeft te gelden als een gerechtelijke erkentenis in de zin van artikel 154 Rv. Bertens heeft niet gesteld, noch onderbouwd dat deze erkentenis door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd, zodat van herroeping geen sprake kan zijn. Gelet op het voorgaande kan de rechter niet tot een ander oordeel komen dan dat het werk op 12 oktober 2020 is opgeleverd.

Ingevolge het bepaalde in artikel 7:758 lid 2 BW draagt Bertens vanaf 12 oktober 2020 het risico voor het werk. Lid 3 van dit artikel bepaalt dat Kropman is ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Ter verdere uitwerking hiervan is in § 12 lid 1 UAV 2012 neergelegd dat de aannemer in beginsel niet meer aansprakelijk is voor tekortkomingen aan het werk na de oplevering. Ingevolge lid 2 lijdt deze regel uitzondering indien sprake is van een gebrek: (a) dat toe te rekenen is aan de aannemer, (b) dat bovendien ondanks nauwlettend toezicht tijdens de uitvoering dan wel bij de opneming door de directie redelijkerwijs niet onderkend had kunnen worden, en waarvan (c) de aannemer binnen redelijke termijn na ontdekking mededeling is gedaan.

Uit het voorgaande volgt dat Kropman niet meer aansprakelijk is voor tekortkomingen aan het werk na 12 oktober 2020, tenzij sprake is van de uitzondering als bedoeld in lid 2 van § 12 UAV 2012. Het is aan Bertens om te stellen – en zo nodig te bewijzen – dat deze uitzondering zich voordoet. Bertens heeft hierover echter niets gesteld, ook niet nadat Kropman in de conclusie van antwoord in reconventie uitdrukkelijk een beroep op § 12 UAV 2012 heeft gedaan. De rechtbank is dan ook van oordeel dat Kropman niet aansprakelijk is voor de door Bertens opgevoerde tekortkomingen aan het werk. De gevorderde vergoedingen voor de onder 4.3 sub c, d, e, i en l tot en met s genoemde tekortkomingen, plus de daarover gevorderde wettelijke rente, zullen daarom worden afgewezen.

III. Vertraging

Om vast te stellen of Kropman het werk inderdaad te laat aan Bertens heeft opgeleverd, zal de rechtbank eerst moeten beoordelen wat partijen zijn overeengekomen ten aanzien van de planning. Bertens stelt dat het werk uiterlijk op 6 maart 2020 had moeten zijn opgeleverd aan de gemeente. Kropman heeft die stelling betwist en daar tegenover gesteld dat Bertens verschillende planningen heeft opgesteld met steeds verschillende (oplever)data. Daaruit leidt de rechtbank af dat Kropman meent dat een latere opleveringsdatum geldt dan 6 maart 2020.

De rechtbank is van oordeel dat Bertens, mede gelet op de betwisting van Kropman, onvoldoende heeft gesteld om tot de conclusie te komen dat Kropman uiterlijk op 6 maart 2020 het werk aan Bertens had moeten opleveren. In de opdrachtbevestiging wordt weliswaar verwezen naar de planning van 26 april 2019, maar in deze planning staat bij het kopje ‘WTB Installaties’ “nader overleg voorlopig aanname”. Er kan daarom niet vanuit worden gegaan dat partijen 6 maart 2020 (definitief) als uiterste opleverdatum zijn overeengekomen.

Welke datum partijen dan wel zijn overeengekomen, staat niet vast. Partijen hebben daar zelf niets over gesteld. De rechtbank kan er daarom niet vanuit gaan dat partijen zijn overeengekomen dat het werk eerder dan op 2 juli 2020 door Kropman moest zijn opgeleverd, zeker gelet op de door Kropman overgelegde nieuwe planningen die 22 juli 2020 en 3 juli 2020 als opleverdatum vermelden. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.7 tot en met 4.11 is overwogen, was Kropman vanaf 2 juli 2020 bevoegd om haar verplichtingen jegens Bertens op te schorten. Dat geldt ook voor de verplichting tot oplevering van het werk. De vertraging is daarom niet aan Kropman toerekenbaar en zij is niet in verzuim geraakt. De door Bertens gevorderde vertragingsschade is daarom niet toewijsbaar.

IV. Invulling social return verplichting

Partijen verschillen van mening over de vraag of Kropman aan de op haar rustende social return verplichting heeft voldaan. Het komt daarbij aan op uitleg van de door partijen overeengekomen verplichting.

De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

Met inachtneming van dit beoordelingskader is de rechtbank van oordeel dat partijen beide uit de bepaling moesten begrijpen dat Kropman verplicht was om zelf (een) werknemer(s) in te zetten ter waarde van het overeengekomen bedrag. Zelf inzetten houdt in elk geval in – los van wie de registratie van die inzet in welk systeem dan ook verwerkt – dat de loonkosten van deze werknemer(s) dienden te worden gedragen door Kropman. Een andere uitleg zou deze verplichting tot een dode letter maken. Kropman kon dus niet volstaan met het aandragen van een kandidaat, die vervolgens voor rekening en risico van Bertens werd ingezet op het werk.

Partijen zijn het erover eens dat de social return verplichting jegens de gemeente is ingevuld door het inzetten van werknemer [naam]. Bertens heeft onweersproken gesteld en onderbouwd dat zij de kosten voor deze werknemer volledig zelf heeft gedragen. Dit betekent dat niet Kropman, maar Bertens de invulling van de social return verplichting (volledig) voor haar rekening heeft genomen. Kropman is dan ook tekortgeschoten in haar verplichting jegens Bertens.

Kropman kon deze verplichting jegens Bertens niet rechtsgeldig opschorten. De invulling van de social return verplichting is een nevenverbintenis die niet staat tegenover de betalingsverplichting van Bertens. Aan de vereisten van artikel 6:262 BW is hier dan ook niet voldaan. Omdat het werk al is opgeleverd is het voor Kropman blijvend onmogelijk aan haar verbintenis te voldoen en is zij, zonder verzuim, schadeplichtig.

Gelet op de conclusie dat Kropman tekort is geschoten in de op haar rustende social return verplichting, komt de rechtbank toe aan de beoordeling van de omvang van die verplichting; die omvang is immers de grondslag voor de gevorderde boete. Bertens meent dat deze 10% van de aanneemsom van Kropman bedraagt en verwijst daartoe naar haar email aan Kropman van 31 oktober 2019; Kropman gaat uit van 5% en verwijst daartoe naar de e-mail van Bertens aan haar van 20 februari 2020. De rechtbank is van oordeel dat Kropman ervan uit mocht gaan dat de omvang 5% van de aanneemsom van Kropman bedraagt, dus een bedrag van € 24.500,00. Kropman heeft in de loop van 2019 altijd ingezet op dat bedrag: 5% van haar eigen aanneemsom. De email van Bertens bevat slechts een aanbod, terwijl niet is gesteld of gebleken dat dat aanbod door Kropman is aanvaard. De latere email waarop Kropman wijst is niet van haar zelf afkomstig, maar van haar wederpartij, waarin wordt bevestigd dat de door Kropman gewenste afspraak (op enig moment) is gemaakt.

Kropman heeft betwist enig schadebedrag aan Bertens verschuldigd te zijn, omdat Bertens geen schade zou hebben geleden. Dit verweer wordt gepasseerd.

De vordering van Bertens is niet glashelder. In de slotalinea van onderdeel 12 van de conclusie van dupliek in reconventie wordt schade gevorderd ter hoogte van € 49.000,00 (eerste zin) en daarna aangekondigd dat er óók een boete wordt gevorderd ter hoogte van 125% van dit bedrag. In de slotzin wordt een bedrag van € 61.250,00 genoemd, maar dat is niet de optelling van de twee eerdere bedragen, maar alleen het laatste bedrag, te weten 125% × € 49.000,00 = € 61.250,00. De rechtbank gaat er daarom van uit dat Bertens alleen de boete vordert; de onduidelijkheid komt voor haar rekening.

Dat Bertens alleen de boete vordert is ook wel terecht, omdat gesteld noch gebleken is dat partijen zijn afgeweken van artikel 6:92 lid 2 BW, dat aan het vorderen van schadevergoeding op grond van tekortkoming in de weg staat, als er een boete is overeengekomen. De consequentie hiervan is wel, dat – omdat alleen sprake is van een boete – Bertens geen schade hoeft te stellen of te bewijzen.

De boete bedraagt 125% × 5% × € 490.000,00 = € 30.625,00; dit bedrag ligt dus voor toewijzing gereed.

Bertens vordert ook de wettelijke (handels)rente over het boetebedrag en wel met ingang van vanaf 2 juni 2021, althans 28 juli 2021, althans 9 februari 2022. De rechtbank acht de wettelijke rente toewijsbaar met ingang van 28 juli 2021. Zonder toelichting van Bertens, die ontbreekt, ziet de rechtbank niet in waarom de wettelijke rente met ingang van 2 juni 2021 verschuldigd zou zijn. Nu Bertens op 28 juli 2021 een eis in reconventie heeft ingesteld die mede de gevorderde boete omvat en Kropman op dat moment in verzuim was met het invullen van de social return verplichting, is de rente vanaf die datum wel toewijsbaar. De rechtbank zal de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW toewijzen. De wettelijke handelsrente kan niet worden toegewezen over een schadevergoeding (zie Hof Arnhem, 18 december 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BY7407) en dus ook niet over een boete die in de plaats komt van schadevergoeding.

V. Minderwerk waterleidingen

Bertens vordert een bedrag van € 12.500,00 in verband met ‘minderwerk waterleidingen’. Volgens Bertens is sprake van minderwerk betreffende de waterleiding van de watermeterput richting het gebouw, omdat deze voor de start van het project al voor een groot deel door de gemeente was ingelegd. Kropman heeft hier tegenover gesteld dat zij wel degelijk werkzaamheden heeft verricht met betrekking tot de waterleiding, omdat deze is verplaatst en verlegd. Er is minder materiaal gebruikt, maar omdat er twee keer gegraven moest worden is er ook sprake van meerwerk. Dit is door Kropman tegen elkaar weggestreept.

Gelet op de gemotiveerde betwisting van Kropman had het op de weg van Bertens gelegen om haar stelling dat er sprake is van minderwerk ter waarde van maar liefst € 12.500,00 deugdelijk te onderbouwen. Dit heeft Bertens nagelaten, zelfs nadat Kropman ten behoeve van de mondelinge behandeling haar open begroting heeft overgelegd (productie 27). Bertens heeft ook daarna, in de conclusie van repliek in reconventie, volstaan met de blote stelling dat sprake is van minderwerk voor een door haar geschat bedrag van € 12.500,00, ondersteund met de herhaalde stelling dat geen open begroting zou zijn ontvangen. Van Bertens had mogen worden verwacht dat zij meer feiten en omstandigheden zou aandragen om haar standpunt (nader) te onderbouwen. Door dat niet te doen, heeft Bertens niet aan haar stelplicht voldaan, wat tot gevolg heeft dat haar vordering zal worden afgewezen.

VI. Werk Politie Ossendrecht

Bertens vordert van Kropman betaling van een restantbedrag van € 7.890,76 in verband met door Bertens in opdracht van Kropman uitgevoerde werkzaamheden aan het ‘Werk Politie Ossendrecht’. Kropman betwist de verschuldigdheid van dit bedrag.

De rechtbank oordeelt dat uit de stellingen van Bertens slechts kan worden afgeleid dat partijen van mening verschillen over een eventueel door Kropman aan Bertens verschuldigd bedrag ter zake van meerwerk. Nu Bertens zich kennelijk op het standpunt stelt nog enig bedrag van Kropman te vorderen te hebben, had Bertens feiten en omstandigheden moeten aandragen waaruit blijkt waarom Kropman nog enig bedrag verschuldigd is en waarop de hoogte van de vordering is gebaseerd. Dat heeft Bertens nagelaten. Zij heeft daarom ook wat deze vordering betreft niet aan de op haar rustende stelplicht voldaan. Om die reden wijst de rechtbank ook de vordering tot betaling van een bedrag van € 7.890,76 af.

Bertens vordert daarnaast de wettelijke handelsrente over het door Kropman betaalde bedrag van € 54.371,11 met ingang van 1 oktober 2020, zijnde de datum waarop Kropman in verzuim zou zijn geraakt met betaling. Op 1 oktober 2020 was Kropman echter niet in verzuim. Immers, Bertens heeft het bedrag van € 54.371,11 in eerste instantie verrekend met de door haar aan Kropman verschuldigde bedragen. Eerst na betaling door Bertens aan Kropman van de door Kropman gefactureerde bedragen is dit bedrag (alsnog) opeisbaar geworden. Kropman heeft op dat moment voormeld bedrag op haar beurt aan Bertens voldaan. Van enig verzuim van Kropman is daarom geen sprake geweest. De rechtbank zal deze vordering daarom eveneens afwijzen.

Proceskosten

Bertens zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Kropman begroot op € 7.473,00 aan salaris voor haar advocaat (3 punten × € 2.491,00).

Uitvoerbaarheid bij voorraad

De veroordeling van Kropman wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard, omdat de vordering daartoe is gegrond op de wet en niet is weersproken.