1 Inleiding

De contractsvrijheid brengt met zich dat partijen in beginsel vrij zijn hun eventuele verplichtingen tot schadevergoeding uit hoofde van wanprestatie of onrechtmatige daad contractueel uit te sluiten of te beperken. Dit kan door middel van een exoneratie. Deze vrijheid is echter niet onbegrensd. Het is voor contractspartijen van belang te weten onder welke omstandigheden in deze vrijheid kan worden ingegrepen. Anders gezegd: onder welke omstandigheden kan geen beroep worden gedaan op een exoneratie?

Het antwoord op deze vraag is voor partijen op twee momenten interessant. Voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst zijn partijen beter in staat in te schatten wanneer een exoneratie kan worden doorbroken althans bescherming kan bieden. Nadat de overeenkomst is gesloten en zich schade heeft voorgedaan kunnen partijen beter inschatten in hoeverre zij tot schadevergoeding gerechtigd althans gehouden zijn.

Het is belangrijk bij het toetsen van exoneraties in contracten tussen professionele partijen drie grondregels voor ogen te houden. Ten eerste, als een exoneratie aan de derogerende/beperkende werking van redelijkheid en billijkheid wordt getoetst is de maatstaf of het beroep op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, en dus niet of het beroep op de exoneratie in strijd is met de redelijkheid en billijkheid.1 De eerste maatstaf is meer terughoudend dan de tweede maatstaf. Ten tweede, bij overeenkomsten tussen professioneel of commercieel handelende partijen lijkt in de regel extra terughoudendheid gepast bij de beantwoording van de vraag of een exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.2 Ten derde, als wordt getoetst of een exoneratie naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is, moeten alle relevante omstandigheden in aanmerking worden genomen.3

In het volgende hoofdstuk ga ik in op de controlemechanismen waarmee een exoneratie buiten werking kan worden gesteld. Gedacht kan worden aan een heel palet dat ook bij de toetsing van andere clausules ter hand kan worden genomen, waaronder: goede zeden (art. 3:40 BW); bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden (art. 3:44 BW); dwaling (art. 6:228 BW); onredelijk bezwarend (art. 6:233 sub a BW); uitleg contra proferentem (bijvoorbeeld art. 6:231 sub a en 238 lid 2 BW); derogerende werking van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW); en mededingingsrecht (art. 6 en 24 Mededingingswet en art. 81 en 82 EG-Verdrag). In het betreffende hoofdstuk beperk ik mij tot een bespreking van de toetsen die in verhoudingen tussen professionele partijen het belangrijkst zijn: goede zeden, onredelijk bezwarend en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Het belangrijkste gedeelte van het boek wordt ingenomen door de hoofdstukken drie tot en met acht. Daarin analyseer ik op basis van welke omstandigheden een beroep op een exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Die omstandigheden zijn voor het eerst opgesomd in het Saladin/HBu-arrest uit 1967.4 In dat arrest beslist de Hoge Raad dat het antwoord op de vraag of de exonerant zich op zijn exoneratie mag beroepen afhankelijk kan zijn van de waardering van tal van omstandigheden, zoals:

Omstandigheden die in latere jurisprudentie zijn toegevoegd schaar ik onder de Saladin/HBu omstandigheden. Het aldus verworven inzicht pas ik zo veel mogelijk toe op KT-contracten, met name de in de KT-branche veel gebruikte leveranciersvriendelijke FENIT-voorwaarden 2003 en 1994 en afnemersvriendelijke BiZa-contracten (met name de softwarelicentieovereenkomst).5 Daarbij ga ik telkens uit van de volgende casus. Twee professionele partijen (een leverancier en een afnemer) sluiten een ICT-contract met elkaar. In het contract is een exoneratie opgenomen ten gunste van de leverancier. Op het contract is Nederlands recht van toepassing. Beide partijen zijn in Nederland gevestigde rechtspersonen. De leverancier veroorzaakt schade aan de afnemer. De aansprakelijkheid van de leverancier staat vast. De leverancier doet een beroep op zijn exoneratie. De afnemer probeert deze exoneratie te doorbreken.

Het onderzoek is afgesloten op 1 juli 2005.