Rb. Rotterdam, 16-01-2015, nr. ROT 14-6550

Bij besluit van 1 mei 2014 (het primaire besluit) heeft de AFM de aanvraag van eiseres voor een vergunning op grond van artikel 2:96 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) afgewezen.

Bij besluit van 28 augustus 2014 (het bestreden besluit) heeft de AFM het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

De AFM heeft een verweerschrift ingediend.

Partijen hebben nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 december 2014. De gemachtigden van eiseres en [a], directeur van eiseres, zijn ter zitting verschenen. De AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Tevens zijn aan de zijde van de AFM verschenen [b] en [c].

1. Eiseres drijft een onderneming die binaire opties aanbiedt via de website www.optieclub.nl. Deze opties kunnen worden afgenomen met diverse onderliggende waarden (bijvoorbeeld AEX-aandelen, valutaparen of grondstoffen). Bij aankoop van een binaire optie voorspelt de koper of de koers van de onderliggende waarde na minimaal tien minuten en maximaal één uur hoger of lager zal zijn dan op het moment van de koop. Een binaire optie kost € 10,-. Er kan maximaal een serie van tien binaire opties per keer worden gekocht. Indien de richting van de koers door de koper juist wordt voorspeld, keert eiseres € 18,10 per binaire optie uit aan de koper. Indien de koper de richting van de koers niet juist voorspelt, verliest hij zijn gehele inleg. Er bestaat geen recht op levering van de onderliggende waarde. Verhandelbaarheid van de binaire optie is uitgesloten. Eiseres is de schrijver van de binaire optie.

2. De AFM heeft bij het bestreden besluit de weigering van de gevraagde vergunning gehandhaafd, omdat eiseres volgens de AFM niet heeft aangetoond dat zal worden voldaan aan het bepaalde in artikel 2:99, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft (met betrekking tot het beleid inzake de integere bedrijfsuitoefening), gelezen in samenhang met artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, c en d, van de Wft.

De AFM stelt zich op het standpunt dat het aanbieden van binaire opties met een korte looptijd, zoals die van eiseres, in strijd is met de Wet op de kansspelen (Wok). Het aanbieden van deze opties kwalificeert als het aanbieden van een kansspel. Hiervoor is een vergunning op grond van de Wok vereist, waarover eiseres niet beschikt. Een beleggingsonderneming die de Wok overtreedt, schaadt volgens de AFM het vertrouwen in de financiële markten. Daarnaast beschouwt de AFM het aanbieden van binaire opties aan consumenten als een gedraging die indruist tegen hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, ook nu het belang van de klant hierbij niet centraal staat.

De beroepsgrond dat de AFM de vergunning ten onrechte heeft geweigerd door in strijd met Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad (Pb EU 2004, L 145, hierna: de MiFID) en de daarop gebaseerde Richtlijn 2006/73/EG van de Commissie van 10 augustus 2006 tot uitvoering van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de door beleggingsondernemingen in acht te nemen organisatorische eisen en voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening en wat betreft de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijn (Pb EU 2006, L 241/26, hierna: de MiFID Uitvoeringsrichtlijn) bij de besluitvorming te betrekken dat bij de bedrijfsactiviteiten van eiseres sprake is van overtreding van de Wok, slaagt. Daartoe overweegt de rechtbank als volgt.

In artikel 19, eerste lid, van de MiFID is bepaald dat de lidstaten voorschrijven dat een beleggingsonderneming zich bij het voor cliënten verrichten van beleggingsdiensten en/of, in voorkomend geval, nevendiensten, op loyale, billijke en professionele wijze inzet voor de belangen van haar cliënten en met name de in de leden 2 tot en met 8 neergelegde beginselen in acht neemt.

In artikel 19, tiende lid, van de MiFID is bepaald dat, om beleggers afdoende bescherming te bieden en een uniforme toepassing van de leden 1 tot en met 8 te garanderen, de Commissie uitvoeringsmaatregelen vaststelt om ervoor te zorgen dat beleggingsondernemingen de in genoemde leden neergelegde beginselen in acht nemen wanneer zij beleggingsdiensten of nevendiensten voor hun cliënten verrichten.

Aan artikel 19, tiende lid, van de MiFID is uitvoering gegeven door het vaststellen van de MiFID Uitvoeringsrichtlijn.

In artikel 4, eerste lid, van de MiFID Uitvoeringsrichtlijn is bepaald dat de lidstaten naast hetgeen in deze richtlijn wordt voorgeschreven, zelf nog bepaalde eisen mogen handhaven of opleggen, maar alleen in uitzonderingsgevallen waarin dergelijke eisen objectief gerechtvaardigd en evenredig zijn en bedoeld zijn om concrete, niet voldoende door deze richtlijn behandelde risico’s voor de bescherming van de belegger of voor de marktintegriteit tegen te gaan, mits aan een van de volgende voorwaarden wordt voldaan:

In artikel 4, derde lid, van de Uitvoeringsrichtlijn is bepaald (onder a) dat de lidstaten de Commissie vóór de datum van omzetting van deze richtlijn in kennis stellen van alle eisen die zij overeenkomstig het eerste lid willen handhaven en (onder b) dat de lidstaten de Commissie in kennis stellen van alle eisen die zij zelf overeenkomstig lid 1 willen opleggen en wel ten minste een maand voor de datum waarop deze van kracht moeten worden.

Niet in geschil is dat een binaire optie een financieel instrument is waarop de MiFID van toepassing is en dat voor het aanbieden hiervan op grond van artikel 5, eerste lid, van de MiFID door de lidstaten een vergunningplicht moet worden ingesteld. Deze bepaling is geïmplementeerd in artikel 2:96 van de Wft.

Ter zitting heeft de AFM zich, voor het eerst in de procedure, op het standpunt gesteld dat eiseres met het aanbieden van binaire opties uitsluitend beleggingsactiviteiten verricht en niet (ook) beleggingsdiensten. De AFM verbindt hieraan de conclusie dat artikel 19 van de MiFID niet van toepassing is op de activiteiten van eiseres.

Het argument van de AFM dat eiseres geen beleggingsdiensten verricht omdat zij voor eigen rekening en risico handelt, overtuigt de rechtbank niet. Niet alleen eiseres, maar ook de koper van haar binaire opties loopt het risico geld te verliezen. De AFM benadrukt zelf dat deze kopers bescherming behoeven en weigert de aangevraagde vergunning onder meer om die reden. In dit licht bezien ligt het naar het oordeel van de rechtbank in de rede om de kopers van de binaire opties van eiseres in overeenstemming met het normale spraakgebruik aan te merken als cliënten, ook in de zin van de MiFID, aan wie hoofdstuk II, afdeling II van deze richtlijn (Bepalingen ter bescherming van de belegger) en daarmee ook artikel 19 van de MiFID bescherming beoogt te bieden.

Het argument van de AFM dat eiseres uitsluitend een vergunning heeft aangevraagd voor het verrichten van beleggingsactiviteiten leidt niet tot een andere conclusie. Op grond van hetgeen eiseres over haar activiteiten naar voren heeft gebracht, moet de AFM de aanvraag beoordelen in het licht van de kennelijke bedoeling van eiseres. In randnummer 11 van het bestreden besluit heeft de AFM dit onderkend door de aanvraag van eiseres te omschrijven als aanvraag om beleggingsdiensten te mogen verlenen dan wel beleggingsactiviteiten te mogen verrichten.

De rechtbank concludeert dat eiseres met het aanbieden van binaire opties (ook) beleggingsdiensten verleent waarop artikel 19 van de MiFID van toepassing is.

Artikel 19 van de MiFID laat de lidstaten naar het oordeel van de rechtbank geen ruimte om een vergunning als bedoeld in artikel 5 van deze richtlijn te weigeren op de door de AFM in het bestreden besluit genoemde gronden. Dat in het eerste lid van artikel 19 van de MiFID in algemene zin wordt gesproken over de belangen van de cliënten en dat daarin de bewoordingen “met name” voorkomen, neemt niet weg dat het tiende lid van dit artikel er geen misverstand over laat bestaan dat een uniforme toepassing van (ook) het eerste lid moet worden gewaarborgd, wat in de weg staat aan het stellen van aanvullende voorwaarden voor vergunningverlening door de lidstaten. Overweging 5 van de preambule van de MiFID, waarin is vermeld dat er een allesomvattend regelgevingskader voor de uitvoering van transacties in financiële instrumenten moet worden vastgesteld, wijst eveneens in de richting dat de MiFID strekt tot volledige harmonisatie van de voorwaarden voor het verrichten van beleggingsactiviteiten en –diensten die onder het toepassingsbereik van deze richtlijn vallen, waaronder het aanbieden van binaire opties. Overweging 4 van de preambule van de MiFID Uitvoeringsrichtlijn vermeldt dat een uniforme toepassing van de MiFID nodig is om ervoor te zorgen dat beleggingsondernemingen onder dezelfde voorwaarden gelijke toegang hebben tot alle markten in de Europese Unie. Eiseres betoogt terecht dat hiermee niet valt te rijmen dat de AFM een vergunning weigert omdat zij het aanbieden van binaire opties ongewenst en in strijd met de Wok acht, terwijl ondernemingen die zijn gevestigd in andere lidstaten wel kunnen beschikken over een vergunning als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de MiFID voor het aanbieden van binaire opties, ook in Nederland.

Het standpunt van de AFM dat zij geen vergunning wenst te verlenen voor het aanbieden van een kansspel nu eiseres niet beschikt over de daarvoor vereiste vergunning kan bezwaarlijk anders worden uitgelegd dan als een aanvullende voorwaarde voor het verlenen van een vergunning als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de MiFID. Dat de Wok legitieme en deels andere doelen dient dan de MiFID, zoals de AFM benadrukt, betekent niet dat de MiFID de AFM ruimte laat voor het weigeren van de gevraagde vergunning. Gesteld noch gebleken is dat artikel 4 van de MiFID Uitvoeringsrichtlijn de AFM daartoe wel de mogelijkheid biedt, reeds nu niet is gebleken van een melding als bedoeld in het derde lid van dat artikel. Overigens voorziet niet alleen de Wok, maar ook de MiFID in bescherming van de afnemers van financiële instrumenten die tevens kwalificeren als kansspel en wordt het beschermingsniveau van de MiFID door de Uniewetgever tot op heden toereikend geacht.

Gezien het voorgaande zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met artikel 19 van de MiFID, gelezen in samenhang met artikel 4 van de Uitvoeringsrichtlijn MiFID.

De andere beroepsgronden behoeven geen bespreking.

De rechtbank draagt de AFM op binnen zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van eiseres.

5. Eiseres heeft de rechtbank verzocht verweerder te veroordelen tot vergoeding van de schade die zij naar gesteld heeft geleden door het bestreden besluit. De rechtbank zal het onderzoek heropenen ter beoordeling van haar bevoegdheid ten aanzien van dit verzoek. Gelet op artikel 8:89, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht verzoekt de rechtbank eiseres binnen vier weken na verzending van deze uitspraak schriftelijk mee te delen of de gevraagde schadevergoeding hoger is dan € 25.000,-.

6. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat de AFM aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

7. De rechtbank veroordeelt de AFM in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 974,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 487,- en wegingsfactor 1).

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. B. van Velzen, voorzitter, en mr. M.C. Woudstra en mr. J.L.S.M. Hillen, leden, in aanwezigheid van mr. drs. M.L. Bosman-Schouten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2015.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de het College van Beroep voor het bedrijfsleven.