8.2.5.2 Opeising en gestrande verkoop

372. Art. 60 Fw gaat uit van opeising én verkoop. De opeising dient het vergemakkelijken van de verkoop van de zaak.1 Opeising is geen separate bevoegdheid van de curator. Dit kan worden afgeleid uit het arrest Middendorf/Kouwenberg, dat ging over retentierecht op advocatendossiers in faillissement van de cliënt. Dergelijke dossiers lenen zich uiteraard niet voor verkoop, zodat de vraag opkomt, of opeising op de voet van art. 60 lid 2 Fw dan wel aan de orde kan zijn. De Hoge Raad overweegt dat dit niet zo is: art. 60 lid 2 is in zo’n geval niet van toepassing.2 Hij creëert alsnog een einde aan de terughouding door te oordelen dat een voortzetting van het retentierecht in deze omstandigheden in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn.3 Uit het feit dat de Hoge Raad hier de route kiest van de (beperkende werking van) redelijkheid en billijkheid en niet die van art. 60 lid 2 Fw (maar dan zonder verkoop), kan naar mijn mening worden afgeleid dat de opeising van art. 60 lid 2 Fw geen op zichzelf staande bevoegdheid van de curator is. Bovendien geldt dat wanneer de opeisingsbevoegdheid van de curator een separate bevoegdheid zou zijn, het in art. 60 lid 2 Fw voorziene behoud van de voorrang van de retentor nutteloos zou zijn.

Uitgangspunt is dus dat de curator de zaak verkoopt nadat (of voordat; de volgorde is mijns inziens niet relevant) hij deze heeft opgeëist. Uiteraard is het mogelijk dat de curator die zaken bij de retentor opeist, probeert om ze te verkopen, maar daar niet in slaagt. Het is dan denkbaar dat de opgeëiste zaken zelf geen opbrengst genereren, maar bijvoorbeeld worden geschonken als onderdeel van een grotere transactie met een koper (2 + 1 gratis). Of dat de curator ze bij het grofvuil zet, als blijkt dat niemand de opgeëiste zaken wil hebben.

Dit roept de vraag op, of een gestrande verkoop kan leiden tot aansprakelijkheid van de curator jegens de retentor. Mijns inziens zal het uitblijven van de verkoop niet snel tot aansprakelijkheid van de curator kunnen leiden. Voor aansprakelijkheid van de curator is vereist dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld.4 Het is de taak van de curator om het belang van de collectiviteit van schuldeisers te behartigen; niet het belang van één individuele schuldeiser. Het veronachtzamen van het belang van de retentor zal, wanneer dit ten goede komt aan de boedel als geheel, mijns inziens niet snel onzorgvuldig zijn. Zeker als de curator aanwijsbaar pogingen heeft ondernomen om de zaak te verkopen, maar dit onverhoopt niet is gelukt, is aansprakelijkheid mijns inziens niet aan de orde. De curator heeft de nodige beleidsruimte.5