Rb. Midden-Nederland, 19-09-2022, nr. C/16/540765 / KL ZA 22-130

Voor het verloop van de procedure en de beslissingen in hoofdzaak en incident wordt verwezen naar het tussenvonnis van 9 augustus 2022.

Bij brief van 19 juni 2022 heeft de advocaat van [eiser] de voorzieningenrechter meegedeeld dat [eiser] heeft voldaan aan zijn verplichting om zekerheid voor de proceskosten te stellen voor een bedrag van € 1.940,00.

Daarna is vonnis bepaald op heden.

[gedaagde] houdt zich onder meer bezig met specialistische reparaties van en onderhoud aan motorjachten. Zij voert haar activiteiten uit in de haven aan het [adres] nummer [nummer] te [plaats] , hierna de Jachthaven.

[onderneming 1] B.V. (verder te noemen [onderneming 1] ) exploiteerde tot 1 januari 2022 de Jachthaven. Vanaf 1 januari 2022 is de exploitatie overgenomen door [onderneming 2] B.V. (verder te noemen [onderneming 2] ).

[eiser] is eigenaar van een motorboot, genaamd “ [naam] ”, hierna de boot. [eiser] huurt een ligplaats in de Jachthaven.

Op 6 augustus 2021 en 1 september 2021 heeft [gedaagde] offertes aan [eiser] uitgebracht voor het uitvoeren van reparatiewerkzaamheden aan de boot tot een totaalbedrag van € 19.210,65, exclusief BTW. [eiser] is met deze offertes akkoord gegaan.

[eiser] heeft € 15.000,00, exclusief BTW, aan [gedaagde] voldaan.

In het WhatsApp bericht van 27 oktober 2021 schrijft [gedaagde] het volgende aan [eiser] :

“The work on the [naam] is finished

Are you available to check the work and go trough the final invoice”

Bij factuur, met factuurnummer 2021-0349, van 11 november 2021 heeft [gedaagde] aan [eiser] € 9.465,85, exclusief BTW, in rekening gebracht voor werkzaamheden aan de boot. De vervaldatum van de factuur is 18 november 2021.

[eiser] heeft op 14 november 2021 met de boot gevaren.

Bij e-mail van 17 november 2021 schrijft [gedaagde] het volgende aan [eiser] : “Hereby we send you the invoice for the work we have done on the [.] .

We would like to let you know that you are free to pick up the ship our sail with the ship after we have received the complete payment of invoice 2021-0349 on our bank account”.

Per Whatsappbericht schrijft [eiser] op 17 november 2021 aan [A] van [onderneming 1] :“I received a strange mail from [B (voornaam)] . No one is authorized to touch [naam] except [onderneming 1] Personnel”

Daarop antwoordt [A] :“I’ll make sure that the boat will be in our covered sales marina on the berth we discussed, this morning”

[eiser] reageert op 18 november 2021 als volgt op de onder 2.9 genoemde e-mail:

“I’m little surprised about what you're writing in your email, l already took possession of the [naam] after you confirmed, via whatsapp, that work was finished on 27th October.

I had a chance to sail it and, as we discussed, I identified few defects as consequence of the repair jobs done:

- Lights in the shower room NOT operating

- Hydraulic fluid leakage from external helm station

- Teak, at same station, contaminated by hydraulic fluid

- Generator OFF Switch, NOT operating from kitchen control panel

I do not consider repair completed until all this item will be fixed.”

Bij e-mail van 18 november schrijft [gedaagde] het volgende aan [eiser] :

” We want to inform you that we have finished the work you asked for (except the generator), added to this email 3 pictures to show you what we have done.

Together with the harbor master of [onderneming 1] we brought your ship inside the covered marina for the winter storage and we have collected the keys which we will keep in our office until we have received the complete payment of invoice 2021-0349 on our bank account.

When we have received the complete payment you are free to pick up to keys in our office.”

Op 30 juni 2022 hebben [gedaagde] en [onderneming 2] een akte van cessie ondertekend waarin laatstgenoemde haar vordering van € 2.400,00 betreffende achterstallige liggelden aan [gedaagde] cedeert.

Bij factuur van 23 december 2021 heeft [gedaagde] € 1.085,98, inclusief BTW, aan [eiser] in rekening gebracht voor het winterklaar maken van de boot.

[eiser] vordert, na wijziging van zijn eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

Primair

1. [gedaagde] te veroordelen om zo snel mogelijk, doch uiterlijk zeven dagen na de dag

van het te wijzen vonnis, althans na een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de [naam] in de staat zoals deze zich op 18 november 2021 bevond (zowel zomerklaar als vaarklaar), weer aan [eiser] ter beschikking te stellen, waaronder in elk geval moet worden verstaan om de sleutels van de [naam] aan [eiser] te retourneren en om de door haar geplaatste ketting aan de [naam] te (doen) verwijderen, bij gebreke waarvan [gedaagde] vanaf de achtste dag na de dag van het vonnis een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte van een dag verbeurt.

Subsidiair

2. [gedaagde] , onder de voorwaarde van betaling van € 6.914,60 excl. BTW, door

[eiser] , te veroordelen om zo snel mogelijk, doch zeven dagen na de dag van het in deze

te wijzen vonnis, althans na een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de [naam] in de staat zoals deze zich op 18 november 2021 bevond

(zowel zomerklaar als vaarklaar), weer aan [eiser] ter beschikking te stellen, waaronder in elk geval moet worden verstaan om de sleutels van de [naam] aan [eiser] te retourneren en om de door haar geplaatste ketting aan de [naam] te (doen) verwijderen, bij gebreke waarvan [gedaagde] vanaf de achtste dag na het in dezen te wijzen vonnis een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte van een dag verbeurt.

In alle gevallen

3. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiser] van:

( a) de buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub c BW ten bedrage van € 925,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele betaling;

( b) de kosten van deze procedure met bepaling dat, als deze kosten niet binnen veertien

dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag na de datum van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd; en

( c) nakosten een bedrag van € 163,00 zonder betekening, verhoogd met een bedrag van

€ 85,00 in geval van betekening, met bepaling dat, als deze kosten niet binnen

veertien dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag na de datum van het vonnis wettelijke rente is verschuldigd.

In reconventie vordert [gedaagde] :

€ 933,43, althans € 889,54, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten;

[eiser] in conventie en in reconventie te veroordelen tot betaling van de werkelijk gemaakte kosten (rechtsbijstand zijnde € 5.300,00, exclusief BTW) althans de gebruikelijke (proces)kosten van de conventie en de reconventie, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis, te vermeerderen met eventuele nakosten en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

Het onder a. genoemde bedrag bestaat uit de vergoeding voor de uitgevoerde werkzaamheden, de factuur voor het winterklaar maken van de boot, de factuur voor 20% opslag voor de Raymarine en de aan [gedaagde] gecedeerde vordering voor de achterstallige liggelden.

[eiser] stelt een spoedeisend belang bij zijn vordering te hebben. De kosten voor de ligplaats van de boot lopen immers op, terwijl [eiser] de boot niet kan gebruiken. [eiser] wil voorts naar Italië varen om de boot daar te stallen. De zomerperiode is het meest geschikt om deze reis te maken. [eiser] betwist de spoedeisendheid van de vordering in reconventie. [eiser] stelt verder dat [gedaagde] geen geldige rechtsgrond heeft om de boot onder zich te houden, en [eiser] zo te dwingen om de onder 2.7 genoemde factuur te voldoen. [gedaagde] handelt daardoor onrechtmatig ten opzichte van [eiser] . [gedaagde] dient de boot aan [eiser] ter beschikking te stellen. [gedaagde] heeft de boot na afronding van de werkzaamheden op 27 oktober 2021 naar de jachthaven van [onderneming 1] gebracht en op de ligplaats van [eiser] aangemeerd. De sleutels van de boot zijn bij [onderneming 1] achtergelaten. [gedaagde] heeft daarmee de feitelijke macht over de boot aan [eiser] teruggegeven en [onderneming 1] is de boot zoals gewoonlijk voor [eiser] gaan houden. Na het gebruik van de boot op 14 november 2021 heeft [eiser] vanwege een dicht hek de boot niet op zijn ligplaats afgemeerd, maar zoals hij dat wel vaker deed bij een dicht hek, aan een steiger bij het kantoor van [gedaagde] met daarin de sleutels. [eiser] heeft daarna een paar hem bij het varen gebleken gebreken aan [gedaagde] gemeld. [gedaagde] heeft deze opleverpunten beweerdelijk hersteld. De feitelijke macht van [gedaagde] is tijdens dat herstel niet herleefd, omdat de sleutels in de boot uitsluitend ter beschikking van [eiser] en [onderneming 1] zijn gebleven. [eiser] heeft [onderneming 1] verboden om de sleutels aan [gedaagde] te verstrekken. Dat [gedaagde] na 27 oktober 2021 geen feitelijke macht over de boot meer heeft gehad blijkt ook uit het door [onderneming 1] gestelde retentierecht voor de achterstallige liggelden. Op het moment van het uitoefenen van het beweerde retentierecht had [gedaagde] ook geen opeisbare vordering op [eiser] . De factuur van 11 november 2021 had immers een vervaldatum van 18 november 2021. Een aantal posten op de (concept)factuur van 11 november 2021 zijn hoger dan geoffreerd. Verder zijn een aantal werkzaamheden, die na het uitbrengen van de offertes zijn overeengekomen, maar waarover geen prijsafspraken zijn gemaakt, tot een onredelijk bedrag op de factuur opgenomen. In totaal heeft [gedaagde] een bedrag van € 2.551,25, exclusief BTW, ten onrechte in rekening gebracht. [eiser] heeft zijn bezwaren tegen de factuur tijdig aan [gedaagde] te kennen gegeven. [gedaagde] wilde daarover echter niet in gesprek. [gedaagde] is verder op 23 december 2021, zonder toestemming en tegen de wens van [eiser] , overgegaan tot het winterklaar maken van de boot en heeft hiervoor ten onrechte € 897,50, exclusief BTW, in rekening gebracht. [eiser] is na 18 november 2021 geen huur aan [onderneming 2] verschuldigd. Er wordt hem immers geen huurgenot verschaft. Als hij wel huur is verschuldigd, dan is hij dat verschuldigd aan [onderneming 1] . De onder 2.11 genoemde cessie is ongeldig.

[gedaagde] voert verweer. Vanaf het moment dat [gedaagde] haar werkzaamheden begon, maar ook vanaf 14 november 2021, heeft zij de feitelijke macht over de boot van [eiser] . In het kader van die werkzaamheden lag de boot afgemeerd aan een buitensteiger in de Jachthaven. [eiser] is op 14 november 2021, toen de boot nog op de buitenplaats lag, zonder toestemming van [gedaagde] gaan varen. [eiser] heeft na het varen, de boot weer op die buitenplaats voor het kantoor van [gedaagde] aangemeerd en de sleutels op een afgesproken plaats in de boot achtergelaten. Op die aanmeerplaats verrichtte [gedaagde] voordien de werkzaamheden. [gedaagde] heeft op 18 november 2021 op die plaats aan de boot gewerkt en de door [eiser] aangedragen opleverpunten afgehandeld. [gedaagde] had toen de boot rechtmatig onder zich. [gedaagde] heeft de boot overgebracht naar de overdekte waterloods ter bescherming tegen winterse invloeden. [gedaagde] heeft de sleutels van de boot meegenomen. [gedaagde] kan de boot niet aan [eiser] overdragen. De jachthaven waar de boot ligt heeft namelijk een simultaan retentierecht op grond van onbetaalde liggelden. Zoals in de offertes vermeld komen wijzigingen in de kosten voor rekening van [eiser] . [eiser] heeft bij de oplevering van de werkzaamheden op 12 november 2021 geen bezwaar gemaakt tegen de omvang van de werkzaamheden en de bijbehorende kosten. [gedaagde] heeft de factuur daarom op 12 november 2021 definitief gemaakt. [eiser] heeft ook niet tijdig geklaagd over de afhandeling van de opleverpunten. [eiser] was niet bereid om de boot zelf winterklaar te maken. [gedaagde] heeft daarop primair de belangen van [eiser] behartigd en de boot winterklaar gemaakt. Subsidiair is [eiser] ongerechtvaardigd verrijkt door het winterklaar maken. De daarmee gepaard gaande kosten dient [eiser] te voldoen. [gedaagde] maakt primair aanspraak op vergoeding van de buitengerechtelijke kosten op grond van haar algemene voorwaarden, Subsidiair doet zij dit op grond van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.

4. De beoordeling in conventie en in reconventie

In conventie

[eiser] stelt een spoedeisend belang te hebben. Als gevolg van het door [gedaagde] gepretendeerde retentierecht, kan [eiser] zijn eigendom niet gebruiken. Het spoedeisend belang, dat [gedaagde] ook niet heeft weersproken, is hiermee gegeven.

Voor toewijzing van de voorlopige voorzieningen zoals door [eiser] worden gevorderd, moet het in hoge mate waarschijnlijk zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Het kort geding biedt niet de mogelijkheid tot een nader onderzoek naar de feiten en bewijslevering. Beoordeeld dient dus te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de vorderingen van [eiser] toewijsbaar zijn. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dit laatste niet het geval zal zijn. Hij overweegt hiertoe het volgende.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat het in deze procedure gaat om beantwoording van de vraag of voldoende vastgesteld kan worden dat [gedaagde] zich tegenover [eiser] kan beroepen op een retentierecht.

Een retentierecht is de bevoegdheid die in de bij de wet aangegeven gevallen aan een schuldeiser toekomt, om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldeiser op te schorten totdat de vordering wordt voldaan (art. 3:290 BW).

Een schuldeiser kan rechtsgeldig een retentierecht uitoefenen als:

Met betrekking tot het vereiste onder a geldt dat de partij die als eerste moet presteren en dus in beginsel geen beroep op een opschortingsrecht kan doen, op grond van artikel 6:263 BW toch mag opschorten als na het sluiten van de overeenkomst omstandigheden bekend zijn geworden die haar goede grond opleveren te vrezen dat haar wederpartij haar verplichtingen niet zal nakomen.

[gedaagde] voert aan zij van haar retentierecht gebruik heeft gemaakt toen [eiser] aankondigde dat hij niet meer zou gaan betalen. Zij verwijst daarbij naar de e-mailwisseling van 17 en 18 november 2021. [eiser] heeft, zo stelt hij, nooit gezegd dat hij de factuur van 11 november 2021 niet zou betalen.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat [gedaagde] op 18 november goede gronden had om te vrezen dat [eiser] niet tot betaling van de factuur van 11 november 2021 over zou gaan. [gedaagde] heeft vanaf 27 oktober 2021 geprobeerd om met [eiser] tot oplevering van de boot te komen. Partijen verschillen van mening over het moment waarop zij aan de hand van de (concept)factuur van 11 november 2021 in gesprek zijn gegaan over de uitvoering van de werkzaamheden. [eiser] was het op onderdelen niet eens met de hoogte van de factuur. [eiser] is tot 18 november 2021 echter niet overgegaan tot enige betaling aan [gedaagde] . Zelfs het niet betwiste deel van de factuur van 11 november 2021 heeft hij onbetaald gelaten. [eiser] heeft blijkens de WhatsApp berichten van 14 en 15 november 2021 contact over de factuur ook afgehouden. Dat [eiser] bereid was tot enige betaling is niet gebleken. [gedaagde] mocht daarom op goede gronden aannemen dat [eiser] niet tot betaling van de factuur van 11 november 2021 over zou gaan.

Partijen twisten verder over de vraag of de boot zich op 18 november 2021 in de feitelijke macht van [gedaagde] bevond.

Ten aanzien van de vraag of [gedaagde] de feitelijke macht had en heeft over de boot overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Van de vereiste feitelijke macht is sprake als [gedaagde] op grond van de normale uitoefening van de overeenkomst tot aanneming van werk met [eiser] houder van de boot is geworden. Daarvoor is beslissend of [gedaagde] direct of indirect de naar verkeersopvattingen, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen feitelijke macht over de boot heeft uitgeoefend en uitoefent, in die zin dat afgifte nodig was en is om de zaak weer in de macht van [eiser] te brengen.

Voor de beoordeling van de zaak is niet beslissend waar [gedaagde] de boot op 27 oktober 2021 heeft aangemeerd en of toen [onderneming 1] (weer) houder van de boot geworden is. Beslissend is de feitelijke situatie nadat [eiser] op 14 november 2021 is gaan varen. Ten aanzien daarvan staat voorshands voldoende vast dat [eiser] toen de boot met daarin de sleutels op een voor [gedaagde] bekende plek heeft afgemeerd aan dezelfde steiger van [gedaagde] waar [gedaagde] eerder de opgedragen werkzaamheden had verricht. Tevens staat vast dat [eiser] na 14 november 2021 onder meer telefonisch contact met [gedaagde] heeft gehad over een aantal opleverpunten die [eiser] opgelost wenste te zien waarover hij op 18 november 2021 aan [gedaagde] schreef:

“I do not consider repair completed until all this item will be fixed” en dat [gedaagde] bij e-mailbericht van 18 november 2021 aan [eiser] heeft geschreven:

“we have finished the work”.

Hieruit blijkt dat [gedaagde] na 14 november 2021, althans op 18 november 2021 op de boot gewerkt heeft.

Uit deze feiten blijkt dat [gedaagde] op vanaf 14 november 2021 de feitelijke macht over de boot had waardoor zij als opdrachtnemer in staat was de boot vanuit haar steiger te betreden teneinde de haar door [eiser] opgedragen opleverpunten in orde te maken. Deze feitelijke macht maakte afgifte van de boot aan [eiser] nodig. Het feit dat [eiser] [onderneming 1] had opgedragen er voor te zorgen dat niemand de boot mocht betreden en de sleutels niet aan [gedaagde] afgegeven mochten worden, doet aan de feitelijke macht van [gedaagde] niet af. Dat [onderneming 1] of [onderneming 2] mogelijk ook een retentierecht stelt te hebben maakt dit niet anders.

Gelet op het bovenstaande beroept [gedaagde] zich voorshands terecht en op goede gronden op haar retentierecht. De primaire vordering van [eiser] zal dan ook worden afgewezen. De subsidiaire vordering zal eveneens worden afgewezen. [eiser] wil de beschikking over de boot krijgen onder betaling van het niet betwiste deel van de factuur van 11 november 2021. Deze vordering veronderstelt dat in deze procedure beoordeelt kan worden dat de betwisting terecht is en door de bodemrechter ook terecht geoordeeld zal worden. Deze veronderstelling is niet juist omdat deze beoordeling een feitenonderzoek vergt waarvoor in deze kort gedingprocedure geen plaats is.

Gelet op de uitkomst van de procedure wordt [eiser] op grond van het liquidatietarief veroordeeld in de kosten gevallen aan de zijde van [gedaagde] , tot op heden begroot op € 1.692,00, zijnde € 1.016,00 aan salaris advocaat en € 676,00 aan griffierecht. Er is onvoldoende aanleiding om [eiser] in de werkelijke proceskosten te veroordelen. Er moet dan sprake zijn van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen in het voeren van de procedure. Hiervan is niet gebleken. De rente en de nakosten zullen als onderstaand worden toegewezen.

In reconventie

De vordering in reconventie betreft een veroordeling tot betaling van een geldsom. Met betrekking tot een dergelijke vordering in een kort gedingprocedure is terughoudendheid op zijn plaats. De voorzieningenrechter zal niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de voorzieningenrechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

De voorzieningenrechter acht een onmiddellijke voorziening op dit moment niet noodzakelijk. Dat deze noodzaak zou bestaan is door [gedaagde] niet aannemelijk gemaakt. De voorzieningenrechter zal de vordering in reconventie dan ook afwijzen.

Gelet op de uitkomst van de procedure wordt [gedaagde] op grond van het liquidatietarief veroordeeld in de kosten gevallen aan de zijde van [eiser] , tot op heden begroot op € 1.330,00, zijnde € 1.016,00 aan salaris advocaat en € 314,00 aan griffierecht. De nakosten zullen als onderstaand worden toegewezen. De rente en de nakosten zullen als onderstaand worden toegewezen.

De voorzieningenrechter:

In conventie

wijst de vordering af;

veroordeeld [eiser] in de kosten gevallen aan de zijde van [gedaagde] , tot op heden begroot op € 1.692,00, zijnde € 1.016,00 aan salaris advocaat en € 676,00 aan griffierecht, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt [eiser] , onder de voorwaarde dat hij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [gedaagde] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 163,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving tot de voldoening,

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis van € 85,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening tot de voldoening;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

In reconventie

wijst de vordering af;

veroordeeld [eiser] in de kosten gevallen aan de zijde van [gedaagde] , tot op heden begroot op € 1.330,00, zijnde € 1.016,00 aan salaris advocaat en € 314,00 aan griffierecht, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt [gedaagde] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [eiser] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:

- € 163,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving tot de voldoening,

- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis van € 85,00, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening tot de voldoening;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe en in het openbaar uitgesproken op 19 september 2022.