Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/8.4:8.4 Conclusie

Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/8.4

8.4 Conclusie

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De Nederlandse vrijstellingsregeling wijkt op meerdere punten af van de Europese regeling. De mogelijkheid om de 403-verklaring (op ieder gewenst moment) te kunnen intrekken en de mogelijkheid tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid zijn typisch Nederlandse vindingen. Daarmee onderscheidt de Nederlandse regeling zich van het Europese model en van haar Duitse, Ierse en Luxemburgse evenknieën. De vraag kan worden gesteld of de mogelijkheid om de overblijvende aansprakelijkheid te kunnen beëindigen die alleen bij de Nederlandse regeling voorkomt in lijn is met het Europese recht. Deze mogelijkheid – met de bijbehorende verzetprocedure – zorgt met enige regelmaat voor hoofdbrekens. Toch voorziet deze mogelijkheid in een oplossing voor het ongewenste effect dat een consoliderende rechtspersoon tot in de oneindigheid aansprakelijk kan blijven voor schulden van een voorheen vrijgestelde rechtspersoon die al lang niet meer tot de groep behoort. Ik beschouw dit niet als een manco van de Nederlandse regeling.

Voor dit onderzoek is de meest relevante uitkomst van de gemaakte vergelijking met de Europese regeling en de regelingen in andere lidstaten dat geen van deze regelingen de hoofdelijke aansprakelijkheid kent. De Duitse, Ierse en Luxemburgse regeling hebben aansluiting gezocht bij ‘garantstellen’ of ‘in staan voor’. Hiermee zijn deze regelingen weinig interessant als inspiratiebron voor de 403-problemen die voornamelijk worden veroorzaakt door hoofdelijkheid. Of een garantstelling, de rechtsfiguur waar de andere regelingen bij aansluiten, een goed alternatief is voor de hoofdelijke aansprakelijkheid waag ik te betwijfelen. De garantstelling is een rechtsfiguur die in het Nederlandse recht niet als zodanig wordt erkend. Daar kan van alles onder worden verstaan. In verband met de duidelijkheid omtrent de gevolgen van een verstrekte zekerheid kan beter worden aangesloten bij een rechtsfiguur die niet ter vrije invulling van partijen staat maar waarvan de inhoud vastomlijnd is en de gevolgen bekend zijn.

Uit de rechtsvergelijking blijkt in verband met de vereiste zekerstelling dus dat andere modellen aansluiting zoeken bij de garantie. Gesteld is al dat de garantie geen goed alternatief biedt. Maar een saillant detail is wel dat de borgstelling onder het OBW als een species van de garantie werd beschouwd:

“Een belangrijke verklaring voor de vroegere tegenstelling tussen borgtocht en hoofdelijkheid, was gelegen in het feit dat men vond dat borgtocht gezien moest worden als een garantieovereenkomst. Nu de genoemde tegenstelling naar geldend recht is opgeheven, rijst de vraag of de overeenkomst nog onverkort als garantieovereenkomst kan worden aangemerkt. In de huidige literatuur komt de kwalificatie van borgtocht als garantieovereenkomst nog steeds prominent naar voren.”1

Was borgtocht geen betere en meer conforme invulling van de Europese richtlijn geweest dan hoofdelijkheid?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.