5.4.3 Nederlands recht

Uit § 5.2.3.1 bleek dat naar Nederlands recht een pandrecht op giraal geld tot stand komt door ofwel een door de pandgever ondertekende akte en mededeling aan de account bank, ofwel registratie van een dergelijke akte of het opmaken van een authentieke akte zonder dat mededeling aan de account bank is vereist. Voor de vestiging van een pandrecht op girale effecten is bijschrijving ten name van de pandhouder in de administratie van de intermediair vereist indien de zekerheidsnemer een ander dan de intermediair is.

De vereisten die het Nederlandse recht stelt aan de totstandkoming van een pandrecht op giraal geld – ondertekening van de akte, registratie daarvan en het vereiste van een authentieke akte – zijn formaliteiten die door art. 3 Collateral Richtlijn verboden zijn. Wat betreft het vereiste van registratie en een authentieke akte volgt dit uit de tiende overweging van de considerans, die met zoveel woorden zowel het verlijden van enigerlei akte, in een bepaalde vorm of op een bepaalde wijze als de kennisgeving aan een overheidsfunctionaris, verbiedt. Het vereiste van een ondertekende akte was in het ontwerp van de Europese Commissie oorspronkelijk opgenomen als vereiste voor de totstandkoming van een financieelzekerheidsarrangement,1 maar is door een amendement van het Europees Parlement uitdrukkelijk terzijde geschoven vanwege het feit dat sommige lidstaten dit vereiste enige tijd geleden juist hebben afgeschaft en het daarom ‘een stap in de verkeerde richting’ zou zijn.2 Het is dus niet de bedoeling dat een lidstaat ondertekening van een akte vereist voor het in zekerheid geven van girale activa.

De Minister meent echter dat het in zekerheid geven van girale activa naar Nederlands recht vormvrij kan geschieden en dat om deze reden het Nederlandse recht op dit punt geen wijziging behoeft:

Voor zover de bijschrijving moet worden beschouwd als een wijze om de effecten ‘in het bezit of onder de controle van de zekerheidsnemer’ te brengen, deel ik het standpunt van de Minister dat het Nederlandse recht aan de verpanding van effecten geen door de richtlijn verboden formaliteiten verbindt. Wat betreft de verpanding van giraal geld gaat de Minister ervan uit dat alleen een openbaar pandrecht onder het toepassingsbereik van de Collateral Richtlijn kan vallen. Deze conclusie trekt de Minister op basis van het feit dat ‘bezit of controle’ van het girale geld door de pandhouder is vereist.4 Zodoende komt hij niet toe aan de vraag of het vereiste van een authentieke akte of een geregistreerde onderhandse akte niet van toepassing zouden moeten worden verklaard op een financieelzekerheidsarrangement. De voor het openbare pandrecht noodzakelijke akte en mededeling aan de account bank ziet de wetgever in ieder geval niet als door de richtlijn verboden formaliteiten.5 Hoewel ik mij kan vinden in het standpunt dat mededeling toegelaten is indien het een manier is om giraal geld onder de controle van de zekerheidsnemer te brengen6 en ook het vereiste van een schriftelijk stuk naar mijn mening door de beugel kan (omdat de Collateral Richtlijn zelf vereist dat het financieelzekerheidsarrangement met schriftelijke bewijsstukken kan worden aangetoond),7 ziet de wetgever over het hoofd dat het vereiste van ondertekening van een akte wel een in de zin van art. 3 Collateral Richtlijn verboden formaliteit is. In dit opzicht is de richtlijn dus onjuist geïmplementeerd in het Nederlandse recht.8