Hof Amsterdam, 25-01-2011, nr. 200.079.279/01 SKG

De partijen worden hierna Herbosch-Kiere, de Gemeente en CFE-VBS genoemd.

Bij dagvaarding van 21 december 2010 is Herbosch-Kiere in hoger beroep gekomen van het kortgedingvonnis van 16 december 2010 met het nummer 475733 / KG ZA 10-2131, dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam in deze zaak heeft gewezen tussen Herbosch-Kiere als eiseres, de Gemeente als gedaagde en CFE-VBS als tussenkomende partij. De appeldagvaarding bevat de grieven.

Herbosch-Kiere heeft twee grieven geformuleerd en toegelicht, en één productie in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, alsnog, zal beslissen als in de appeldagvaarding weergegeven, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding in beide instanties.

De Gemeente heeft bij memorie geantwoord met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Herbosch-Kiere in de kosten van het hoger beroep.

Daarop heeft CFE-VBS een incidentele memorie tot tussenkomst tevens memorie van antwoord genomen, met conclusie, kort gezegd, dat het hof haar zal toelaten als tussenkomende partij, en voorts zal beslissen als in haar memorie weergegeven, kosten rechtens.

Bij faxberichten van 7 januari 2011 heeft zowel Herbosch-Kiere als de Gemeente zich gerefereerd aan het oordeel van het hof omtrent het verzoek tot tussenkomst van CFE-VBS en voorts hebben zij ieder voor zich gereageerd op de inhoud van de memorie van antwoord van CFE-VBS.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De voorzieningenrechter heeft CFE-VBS toegelaten als tussenkomende partij, omdat deze belang heeft bij de procedure tussen Herbosch-Kiere en de Gemeente. In hoger beroep is dat niet anders, zodat ook het hof CFE-VBS zal toelaten als tussenkomende partij.

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.7, een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat deze feiten ook het hof tot uitgangspunt dienen.

Het gaat in deze zaak om het volgende. De Gemeente heeft medio 2010 de openbare aanbesteding aangekondigd van ‘Brug 2007 over het Amsterdam-Rijnkanaal’ (hierna: het werk) . Zij heeft het Aanbestedingsreglement voor Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing verklaard. De laagste prijs is het gunningscriterium. Uit artikel 0.04 lid 2 van Bestek OGA 2009-016 (hierna: het bestek) volgt dat inschrijvers in één enveloppe dienden in te leveren

Vorenbedoelde verklaring betreft Model K zoals opgenomen in Deel II van ARW 2005 (hierna: Model K) en was digitaal door de Gemeente bij het bestek aan de inschrijvers ter beschikking gesteld.

Herbosch-Kiere en CFE-VBS hebben beiden ingeschreven. Na opening van de enveloppen op 3 november 2010 om 14.00 bleek dat Herbosch-Kiere voor de laagste en CFE-VBS voor de één na laagste prijs had ingeschreven. Voorts bleek dat Herbosch-Kiere niet Model K had ingeleverd maar een ‘Verklaring Regelmatigheid Aanbieding’ (hierna: de regelmatigheidsverklaring).

Na enig overleg en correspondentie heeft de Gemeente bij brief van 10 november 2010 aan Herbosch-Kiere meegedeeld dat haar inschrijving op grond van artikel 2.25.3 ARW 2005 ongeldig is aangezien Model K ontbrak, zodat zij niet voor gunning in aanmerking kwam.

Herbosch-Kiere vorderde in eerste aanleg de Gemeente te veroordelen, kort gezegd, primair het werk aan haar op te dragen en subsidiair de aanbesteding met inachtneming van haar bieding voort te zetten. Zowel de Gemeente als CFE-VBS hebben zich daartegen verweerd. CFE-VBS vorderde bovendien, kort samengevat, de Gemeente te verbieden het werk aan een ander dan aan haar te gunnen.

De voorzieningenrechter heeft alle vorderingen afgewezen en Herbosch-Kiere veroordeeld in de proceskosten van de Gemeente in de hoofdzaak en van CFE-VBS in de zaak tot tussenkomst.

Niet in geschil is dat ARW 2005, op een enkele bepaling na die hier niet van belang is, op de aanbesteding van het werk van toepassing is. Artikel 2.25.1 ARW 2005 bepaalt dat een inschrijving die niet aan de eisen voldoet ongeldig is. Op grond van artikel 2.25.3 ARW 2005 en artikel 0.04 lid 2 van het bestek is dat het geval als een ingevuld Model K ontbreekt. Dat was bij de inschrijving van Herbosch-Kiere het geval. In plaats daarvan heeft zij een ingevulde regelmatigheidsverklaring bijgevoegd. Die verklaring is opgesteld door de Gemeente en was ook als bijlage bij het bestek gevoegd. De inschrijver diende deze verklaring in te vullen ten behoeve van Bureau Screenings- en Bewakingsaanpak Amsterdam.

Naar de kern genomen betoogt Herbosch-Kiere met grief I het volgende. De regelmatigheidsverklaring is gelijkwaardig aan Model K, zodat haar inschrijving geldig is. De Gemeente had dat met een eenvoudig onderzoek kunnen vaststellen. Dat onderzoek mag op grond van algemene beginselen van behoorlijk bestuur van de Gemeente worden verlangd.

Aanbestedingsrecht is in hoge mate formaliteitenrecht. Deze formaliteiten zijn noodzakelijk opdat de aanbesteder kan voldoen aan de op iedere openbare aanbesteding van toepassing zijnde beginselen van gelijke behandeling en doorzichtigheid. De enkele omstandigheid dat niet het voorgeschreven format voor een verklaring is gebruikt brengt niet zonder meer mee dat deze verklaring buiten beschouwing moet worden gelaten. Wel dient dan dadelijk en eenvoudig te kunnen worden vastgesteld dat de wèl overgelegde verklaring volledig identiek is wat betreft de geadresseerde, de inhoud van de verklaring en de hoedanigheid van de ondertekenaar. Dat is niet het geval bij de regelmatigheidsverklaring die Herbosch-Kiere in plaats van Model K heeft ingeleverd. Deze wijkt zodanig af van Model K dat verder onderzoek en mogelijk advisering noodzakelijk was, hetgeen zou kunnen leiden tot verboden bevoordeling van Herbosch-Kiere. De Gemeente heeft daarom op goede grond de regelmatigheidsverklaring niet aanvaard in de plaats van het voorgeschreven Model K. Toepassing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur doet dat niet anders zijn, omdat met name toepassing van het gelijkheidsbeginsel tot eenzelfde resultaat leidt. De Gemeente heeft derhalve de inschrijving van Herbosch-Kiere met juistheid ongeldig verklaard. Grief I is tevergeefs opgeworpen.

In hoger beroep heeft Herbosch-Kiere haar eis vermeerderd ten opzichte van die zij in de eerste aanleg had geformuleerd. Ook de vordering voor zover vermeerderd stuit af op hetgeen hiervoor onder 2.7 is overwogen.

Grief II is gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Herbosch-Kiere de proceskosten van CFE-VBS als tussenkomende partij dient te dragen. Die grief slaagt. Als tussenkomende partij verweerde CFE-VBS zich niet alleen tegen de vorderingen van Herbosch-Kiere maar zij heeft bovendien gevorderd de Gemeente te verbieden de opdracht aan een derde te gunnen. Die vordering is afgewezen. Niet valt in te zien waarom Herbosch-Kiere de proceskosten van CFE-VBS moet dragen, aangezien deze in zoverre de in het ongelijk gestelde partij is. Het hof zal daarom alsnog over die kosten beslissen als hierna te doen.

In hoger beroep heeft CFE-VBS wederom gevorderd de Gemeente te verbieden de opdracht aan een derde te gunnen. Nu zij echter geen incidenteel appel heeft ingesteld en evenmin grieven tegen het vonnis heeft geformuleerd, moet het hof deze vordering buiten beschouwing laten omdat deze niet deugdelijk is ingesteld.

Het vonnis zal worden vernietigd voor zover het de kostenveroordeling in de eerste aanleg in tussenkomst betreft. Daaromtrent zal alsnog worden beslist als hierna te doen. Het vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd. Herbosch-Kiere zal als de in hoger beroep in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de Gemeente en CFE-VBS.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover Herbosch-Kiere in de zaak tot tussenkomst is veroordeeld in de proceskosten van CFE-VBS;

en, in zoverre opnieuw rechtdoende, bepaalt dat Herbosch-Kiere en CFE-VBS de eigen kosten van de zaak tot tussenkomst dragen;

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

wijst af hetgeen Herbosch-Kiere in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd dan in de eerste aanleg;

verwijst Herbosch-Kiere in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van de Gemeente en CFE-VBS gevallen, voor ieder op € 640,-- voor verschotten en op € 894,-- voor salaris van de advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.