5.5.1 Concretisering van de redelijkheidsnorm

Vertrouwen is niet gerechtvaardigd indien de director zelf niet meent dat zijn vertrouwen gerechtvaardigd is. Rechterlijke vertrouwensbescherming vereist daarnaast dat het vertrouwen objectief beschouwd redelijk was. Het commentaar bij de Principles zegt daarover:

Hawes en Sherrard hebben in 1976 vier basisvoorwaarden voor toepassing van de reliance defense uit de jurisprudentie gedestilleerd. Een vertrouwensverweer slaagt volgens hen:

In Delaware wordt een ander voorwaardenlijstje gehanteerd om de redelijkheid van vertrouwen aan te tonen. In de zaak Brehm v. Eisner formuleerde de Delaware Supreme Court twee aanvullende voorwaarden. In casu stond de omvang van de vertrekpremie van de president van de onderneming centraal. De aandeelhouders meenden dat deze met $ 130 miljoen te hoog was voor zijn aanstelling van slechts 14 maanden. Zij stelden een afgeleide actie in tegen de board of directors die de vergoeding onvoldoende zorgvuldig zou hebben vastgesteld. Bij het vaststellen van de vergoeding had de board of directors gebruik gemaakt van het advies van een financieel analist en daarop vertrouwd. Het rechtscollege zei over het gevoerde vertrouwensverweer:

Deze zes elementen werden later dat jaar herhaald door de Delaware Chancery Court.4 De woorden for example ontbraken in die uitspraak, waardoor de suggestie van een min of meer willekeurige opsomming wordt vervangen door die van een limitatieve reeks noodzakelijke voorwaarden. Wat opvalt, is dat de voorwaarde van complete disclosure ontbreekt. Afwezigheid van die voorwaarde wordt waarschijnlijk ondervangen door de eis van good faith. Een director die weet dat hij niet alle relevante informatie aan zijn adviseur heeft verstrekt, kan immers niet in good faith op diens advies vertrouwen. Daarnaast lijken de elementen onder (e) en (f) nieuw. Dat is deels schijn. De elementen komen voor een belangrijk deel overeen met de vereisten van voldoende geïnformeerdheid respectievelijk rationaliteit uit de business judgment rule. Indien men aanneemt dat § 141(e) DGCL volledige aansprakelijkheidsbescherming biedt (zie paragraaf 4.2), dan komt de business judgment rule na toepassing van § 141(e) DGCL überhaupt niet meer ter sprake. De voorwaarden onder (e) en (f) zijn zo beschouwd eerder een verschuiving van voorwaarden uit de business judgment rule naar § 141(e), dan volledig nieuwe voorwaarden.

In de volgende vijf subparagrafen bespreek ik criteria voor de redelijkheid van vertrouwen. Aan de hand van de literatuur en jurisprudentie, probeer ik criteria voor de betrouwbaarheid van informatie in het Amerikaanse bestuurdersaansprakelijkheidsrecht te bloot te leggen. Daarbij hanteer ik net als in het vorige hoofdstuk het onderscheid tussen de (samenhangende en deels overlappende) elementen: de competentie van de adviseur, de intentie van de adviseur, de totstandkoming van de informatie, de vorm van de informatie en de inhoud van de informatie.5

Het commentaar bij § 8.30(f) MBCA maakt een onderscheid tussen betrouwbaarheid en bekwaamheid van een adviseur:

Het nadeel van dit onderscheid is de grote overlap tussen beide begrippen. Zoals besproken zie ik de competentie en intentie van een adviseur als de deelaspecten van de betrouwbaarheid van een adviseur (zie hoofdstuk 1 paragraaf 4.1 onder a).

De redelijkheid van vertrouwen in de competentie van een adviseur dient door de rechter te worden beoordeeld vanuit het ex ante perspectief van de functionaris. De nadruk ligt op zorgvuldige selectie van de adviseur. Wat dat in de praktijk betekent, hangt af van factoren zoals de complexiteit van de kwestie waarover advies wordt gevraagd en voorgaande ervaringen van de director met de adviseur. Due care bij de selectie van een adviseur kan bijvoorbeeld worden betracht door referenties van vakgenoten te raadplegen of navraag te doen naar de kwalificaties en ervaring van een adviseur.7 Vereist is dat echter niet altijd. Dat de redelijkheid van het vertrouwen vrij beperkt getoetst wordt, blijkt uit het commentaar bij § 8.30 (f) MBCA:

Voor de redelijkheid van vertrouwen is een formele kwalificatie van de adviseur niet vereist. In het algemene aansprakelijkheidsrecht werd aan het eind van de 19' eeuw nog aangenomen dat een betrouwbare jurist op zijn minst licensed dient te zijn (enigszins vergelijkbaar met de inschrijving op het tableau van de Orde van Advocaten in Nederland). Een verweerder kon zich niet beroepen op het feit hij te goeder trouw, maar ten onrechte meende dat zijn adviseur licensed was.9 Hawes en Sherrard kunnen zich vinden in de eis dat een juridisch adviseur licensed dient te zijn.10 In latere jurisprudentie wordt het licensedvereiste niet meer gesteld. De meeste statelijke wetgeving formuleert de groep van personen die vertrouwen verdienen als: `legal counsel, public accountants, or other persons as to matters the director reasonably believes are within the person's professional or expert competence'11Het commentaar bij de MBCA noemt ingenieurs, geologen, investment bankers, management consultants, actuarissen en taxateurs als voorbeeld van deskundigen waarop mag worden vertrouwd.12 Een adviseur kan behalve een individu ook een organisatie of onderneming zoals een advocatenkantoor zijn. Een contractuele relatie tussen de director en de adviseur is niet noodzakelijk. Een vertrouwensverweer kan zelfs slagen als een director heeft vertrouwd op een advies aan iemand anders dan zichzelf. De belangen van de director en de persoon op wiens adviseur hij vertrouwt moeten dan wel substantially the same zijn.13

Competentie strekt zich uit over een bepaald gebied. Hoe meer het advies betrekking heeft op dat gebied, des te meer de director erop mag vertrouwen. Hoe specifieker een probleem, hoe gespecialiseerder de adviseur moet zijn. Longstreth illustreert dit als volgt: Vne does not go to an eye doctor for appendicitis, but one might reasonably accept his advice in treating a mild headache. '14 Een advocaat adviseert bij voorkeur alleen over juridische onderwerpen, niet over de bedrijfsvoering. Het district court van Arizona overwoog in 1984 dat een verweerder alleen in good faith op een juridisch adviseur kan vertrouwen als die persoon juridisch advies heeft gegeven:

Tegenwoordig zijn veel ondernemingsrechtelijke adviezen niet meer volledig juridisch van aard, maar bevatten ze bijvoorbeeld ook een bedrijfseconomische component. Rechtbanken zijn dan ook niet altijd heel strikt in het opleggen van deze eis.16 De deskundigheid van de adviseur kan daarnaast geografisch beperkt zijn. Een situatie die zich in de Verenigde Staten vaak voordoet is dat een bedrijfsjurist van een grote vennootschap moet adviseren over het recht van een staat waarin hij niet licensed is. Hoewel dit het betoog dat in good faith op de adviseur is vertrouwd niet sterker zal maken, is aanvaarding van een vertrouwensverweer in een dergelijke situatie niet bij voorbaat uitgesloten.17 Wederom zijn de omstandigheden van het geval doorslaggevend.18

Een director dient te menen en te mogen menen dat zijn adviseur te goeder trouw is. Onafhankelijkheid is daarbij een buitengewoon belangrijk element. Een adviseur is niet onafhankelijk als hij materiële persoonlijke belangen heeft bij een transactie. Hoewel het de professionele verantwoordelijkheid van een advocaat is om onafhankelijk te zijn in de uitoefening van zijn werkzaamheden, mag een director daar niet zonder meer vanuit gaan. Longstreth meent:

Het faillissementsrecht kent eigen, wettelijke bepalingen over de onafhankelijkheid van adviseurs. Directors van ondernemingen die in financieel zwaar weer verkeren, hebben vaak juridisch en financieel advies nodig over bijvoorbeeld het herfinancieren of herstructureren van de onderneming.20 Het is onder voorwaarden toegestaan daarbij specialisten in te schakelen.21 Die specialisten dienen in ieder geval disinterested te zijn. Dat houdt in dat een dergelijke adviseur:

Dat de regels uit het faillissementsrecht geen absolute gelding hebben in het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht blijkt uit de zaak Solash v. Telex. In casu had de board of directors van Telex een positief advies gegeven aan zijn aandeelhouders over een openbaar bod van Memorex.23 De board had daarbij vertrouwd op het advies van zijn investment banker dat het bod redelijk was. In een class action stelden de aandeelhouders van Telex dat dit vertrouwen ongerechtvaardigd was omdat de investment banker 10% van de aandelen van Memorex bezat. De rechter meende echter dat er onder de gegeven omstandigheden geen sprake was van gross negligence van de zijde van de directors. Die omstandigheden waren onder andere de aanwezige tijdsdruk en het feit dat een tweede adviseur was geraadpleegd.

Los van eventueel aandelenbezit is het llberhaupt de vraag hoe onafhankelijk adviseurs kunnen zijn. Wiens brood men eet, diens woord men mogelijk spreekt. Dat gevaar geldt in ieder geval voor interne adviseurs die financieel afhankelijk zijn van de onderneming.24 De Amerikaanse wijze van betaling van externe adviseurs kan evenzeer belangenverstrengeling veroorzaken. Bij een aandelenemissie worden de adviseurs van institutionele investeerders en underwriters vaak betaald door de uitgevende instelling. Als de emissie niet wordt afgerond, weet de adviseur dat hij wellicht tegen moeilijkheden zal aanlopen om te worden betaald. De adviseur heeft dus een indirect financieel belang bij het afronden van de transactie. Voor een fatsoenlijk adviseur creëert dat op zichzelf normaal gesproken geen onacceptabele mate van vooringenomenheid.25 Dat ligt wellicht anders met specifieke beloningsconstructies. Het is in de Verenigde Staten niet ongebruikelijk adviseurs te belonen met een contingency fee. Dat wil zeggen dat het honorarium of een deel daarvan alleen wordt betaald als een bepaald resultaat wordt bewerkstelligd. Rechtbanken oordelen niet eenduidig over de mate waarin een contingency fee (of een andere bonus) moet worden beschouwd als een belemmering voor de onafhankelijkheid van een adviseur.26 In sommige gevallen meent de rechter dat een contingency fee onafhankelijke advisering in de weg staat:

In de zaak Dynamics v. CTS mocht de board van CTS vanwege een soortgelijke constructie eveneens niet vertrouwen op een externe adviseur.28 Dynamics had een openbaar bod van $ 43 per aandeel uitgebracht op een deel van de aandelen CTS. Het bestuur van CTS verzette zich tegen een overname en nam een investeringsadviseur in de arm. De adviseur zou een bonus van $ 75.000 krijgen indien het openbare bod niet zou slagen. De adviseur kwam in zijn fürness opinion tot de conclusie dat het bod niet redelijk was en stelde een poison pill voor. Hij ging in zijn fürness opinion niet in op de vraag of de prijs van $ 43 redelijk was. Het bestuur van CTS nam de poisson pull unaniem aan zonder over de voorgestelde prijs te reppen. De rechtbank noemt dit verbijsterend, mede vanwege de financiële belangenverstrengeling van de adviseur.

Dat prestatiebeloningen niet per definitie afbreuk doen aan de betrouwbaarheid van een adviseur, valt op te maken uit de zaak State of Wisconsin Investment Board v. Bartlett. 29 In casu had de board of directors de verantwoordelijkheid voor de onderhandelingen over een fusie aan een director toebedeeld. De director zou een bonus ontvangen bij verkoop van de onderneming. De bonus was zodanig geconstrueerd dat de director werd aangespoord het best mogelijk resultaat voor de aandeelhouders te realiseren. Hij zou meer ontvangen, naarmate de verkoopprijs hoger was en bij een te lage verkoopprijs mogelijk zelfs niets. Door de bonus werd het belang van de director op een lijn gezet met die van de aandeelhouders. Zijn betrouwbaarheid was daarom volgens de Delaware Court of Chancery niet in het geding.

Het is voor directors van groot belang om te weten hoe de rechter tegenover bepaalde betalingsstructuren staat, zodat zij daarop kunnen anticiperen. Zo lang dit niet helder is, is voorzichtigheid geboden:

De intentie van een adviseur kan ook in het geding zijn wanneer er geen sprake is van directe financiële belangenverstrengeling, maar van mogelijke loyaliteitsproblemen. In de zaak Hanson Trust PLC v. ML SCM Acquisition had het management externe adviseurs ingehuurd om een management buy-out mee te bespreken.31 De board of directors had op dat moment nog niet vergaderd over het inschakelen van deze adviseurs, maar ging daarmee later akkoord. De rechter trok de onafhankelijkheid van de adviseurs in twijfel, omdat er onduidelijkheid was over de vraag of de adviseurs het management dan wel de board of directors moesten adviseren. Vanwege het Amerikaanse bestuursmodel doen dergelijk situaties zich regelmatig voor. In een vergelijkbare zaak had de board of directors de verantwoordelijkheid voor de onderhandelingen over een management buy-out overgedragen aan een externe adviseur. De adviseur was echter door het management gekozen en hij was voorheen adviseur van het management geweest.32 Eenzelfde gevaar kan ontstaan als de adviseur van een bestuurscommissie voorheen adviseur van het management was.33In een herstructureringszaak waarin het management de zeggenschap over de vennootschap wilde overnemen, liet de board of directors zich bijstaan door een adviseur die voordien al had samengewerkt met het management over het herstructurering splan.34 De board mocht zich niet onvoorwaardelijk verlaten op die adviseurs. Zij diende zich voldoende te informeren en zich te vergewissen van de mogelijkheid om een hogere, concurrerende bieding te accepteren. 35

Een director die gespecialiseerd is op een specifiek terrein, kan zijn deskundigheid aanwenden om zijn collega's te informeren of adviseren. Het dient dan ondubbelzinnig te zijn in welke hoedanigheid hij dit doet. Een director-advocaat kan bijvoorbeeld een door hem bestuurde vennootschap adviseren, indien hij dit expliciet namens het advocatenkantoor doet. De onafhankelijkheid van interne juridische adviseurs kan in het geding zijn wanneer zij voorheen betrokken zijn geweest bij de bedrijfsvoering, bijvoorbeeld bij het opstellen van een ondernemingsplan. Deze betrokkenheid in de voorbereidingsfase zou een later gegeven legal opinion kunnen beïnvloeden doordat deze mogelijk deels wordt ingegeven door bedrijfseconomische overwegingen.36 Zoals beschreven is een contractuele relatie tussen de verweerder en de adviseur niet noodzakelijk. De redelijkheid van het vertrouwen kan echter onder druk komen te staan als de adviseur door een ander dan de verweerder wordt betaald of een ander dan de verweerder vertegenwoordigt. Dit sluit een vertrouwensverweer niet automatisch uit, maar een verhoogde mate van voorzichtigheid is geboden. In zijn algemeenheid kan worden gezegd dat grote voorzichtigheid dient te worden betracht bij adviseurs met dubbelrollen.

Indien er evidente gebreken kleven aan de totstandkoming van informatie, kan er geen sprake zijn van redelijk vertrouwen: Reliance on advice of counsel is not a safe harbor if a reasonable man would know that the opinion does not reflect a prudent lawyer 's serious efforts to ascertain the applicable law on the subject of the opinion'. 37 Die totstandkomingsproblemen hoeven niet samen te hangen met een gebrek aan serieusheid van de adviseur. De board of directors mag bijvoorbeeld ook niet vertrouwen op een activawaardering die verouderd is.38 In Royal Industries v. Monogram mocht naar het oordeel van de rechter niet worden afgegaan op een fürness opinion, omdat deze in slechts één dag gemaakt was.39 Dat een betrokken adviseur achteraf meent dat hij fouten heeft gemaakt bij de advisering, is niet doorslaggevend voor de redelijkheid van het vertrouwen van de verweerder vooraf. In de zaak Brehm v. Eisner verklaarde de financieel analist dat hij achteraf beschouwd de totale kosten van de ontslagvergoeding waarover hij had geadviseerd had moeten berekenen.40 Zijn analyse was echter niet zo gebrekkig dat de leden van de compensation committee daar niet in redelijkheid op mochten vertrouwen.

Een advies is het product van de feiten waarop het is gebaseerd. De verweerder dient daarom volledige openheid van alle relevante omstandigheden aan zijn adviseur te geven voordat hij redelijkerwijs op diens advies mag vertrouwen. Daarbij wordt een actieve houding verwacht. Onder omstandigheden is het onvoldoende als alleen de vragen van een adviseur worden beantwoord. Een beroep op het vertrouwensverweer moeten worden afgewezen als bewust relevante feiten niet aan de adviseur zijn meegedeeld.41 Het is de vraag of een onopzettelijke omissie van een relevant feit een aanvaarding van een vertrouwensverweer belet. Goldwasser beantwoordt die vraag bevestigend. Hawes en Sherrard menen dat slechts openheid van zaken dient te worden gegeven voor zover de verweerder dat relevant achtte.42 De rechter heeft zich over deze materie enkel uitgelaten in een aantal effectenrechtelijke zaken.43 De opvatting van Goldwasser, die sterker de nadruk legt op due care dan op good faith, lijkt daarin de overhand te hebben.

Zowel de MBCA als de Principles stellen geen harde regels aan de vorm van informatie. Maatgevend is of er redelijkerwijs vertrouwen aan kon worden ontleend.44 Dat is over het algemeen eerder het geval bij schriftelijke dan bij mondelinge informatie, zo kan voorzichtig worden afgeleid uit de zaak Hanson Trust PLC v. ML SCM Acquisition, Inc.45 In casu was de board of directors afgegaan op een mondeling advies. De rechter verbond daar geen directe conclusies aan, maar noemde deze omstandigheid wel expliciet in de uitspraak. In de zaak Smith v. Van Gorkom kende de rechter uitdrukkelijk belang toe aan de vorm van informatie. De destijds geldende § 141(e) DGCL bepaalde dat directors niet aansprakelijk waren voor good faith vertrouwen op rapporten (reports) van officers. De board of directors mocht in casu niet vertrouwen op de mondelinge presentatie van ceo Van Gorkom over een voorgestelde fusieovereenkomst (die hij zelf niet had gezien) en de korte mededelingen van cfo Roman over zijn beoordeling van de haalbaarheid van de buy-out. De verstrekte informatie kwalificeerde namelijk niet als report in de zin van § 141(e) DGCL. Daarvoor droeg het rechtscollege de volgende redenen aan:

Het komt enigszins geforceerd over om de ontoereikende informatiebasis van de board of directors op te hangen aan het formele report-vereiste. Tegenwoordig zou een vergelijkbare onvoldoende geïnformeerde beslissing mogelijk tot aansprakelijkheid leiden op grond van de in Brehm v. Eisner geformuleerde voorwaarde dat 'the subject matter (..) that was material and reasonably available was so obvious that the board 's failure to consider it was grossly negligent regardless of the expert's advice or lack of advice. ' 47

Advocaten geven zelden volledig ongeclausuleerde opinies af. In ingewikkelde zaken kan ieder deelonderwerp voorwerp zijn van kwalificatieproblemen en juridische twijfel. Adviezen bevatten vaak zinsnedes als 'it is more likely than not' of 'it is possible' of de formulering 'a court, if properly briefed, should hold '.48 Een director die bereid is zich te verlaten op een advies met veel voorbehouden, creëert twijfel over de good faith of de due care die hij heeft betracht. Een ongekwalificeerde opinie met een grote mate van stelligheid lijkt daarom wenselijk. Uit de weinige rechtspraak over dit punt blijkt dat niets met zekerheid is te zeggen.49 Longstreth meent dat: 'Counsel should express and reasonably support a level of confidence significantly higher than the morelikely-than-not formulation. '50 Hawes en Sherrard menen daarentegen dat: `(...)to the extent that the business executives recognize the risks involved in pursuing actions adressed by `odds ' opinion, they may assume the legal risk in much the same way as they are encouraged to take business risks. At least where the legal opinion concludes that the proposed course of action is more probably lawful than not, the executives realiance should be given great, if not full, weight. 51

Indien er evidente gebreken kleven aan de inhoud van een advies, mogen directors daar niet op vertrouwen. De jurisprudentie verschaft voorbeelden. In Wisconsin Real Estate Investment Trust v. Weinstein had een beheerder van een trust betalingen van de trust ontvangen.52 De adviseur van de trust had de manager verzekerd dat deze betalingen toegestaan waren. De rechtbank verwierp het vertrouwensverweer van de manager, omdat de betalingen flagrant in strijd waren met de ondubbelzinnige bepalingen in de trustverklaring. Een vergelijkbare casus had zich decennia eerder reeds voorgedaan in New Haven Trust Co. v. Doherty. De hoogste rechter van Connecticut overwoog destijds:

Een circuit court decision, gewezen onder het recht van New York, schijnt verder licht op de kwestie. In het gevecht om controle over een grote public corporation hadden de directors van de doelwitvennootschap een opinie ingewonnen bij een gerenommeerd advocatenkantoor en een vooraanstaande investment banker over de redelijkheid van een overnamebod. De rechtbank vond dat er te grote inhoudelijk gebreken aan de opinie kleefden om er onvoorwaardelijk op te mogen vertrouwen:

In Burkhorin, Inc. v. Ropak Corporation oordeelde de rechter dat de board of directors zich onvoldoende op de hoogte had gesteld van de gebruikte methodes voor de waardering van het aandelenkapitaal. Als de board zich daarin meer had verdiept, dan zouden ze hebben uitgevonden dat er bovenmatig optimistische aannames waren gedaan. De business judgment rule moest daardoor buiten toepassing blijven.55

Het feit dat een vertrouwensverweer kan worden afgewezen omdat de inhoud evidente gebreken bevat, impliceert dat een bestuurder tot op zekere hoogte kennis moet nemen van de inhoud van het advies. Deze verplichting hangt samen met duty of oversight. De bestuurder dient redelijk vertrouwd te raken met de inhoud van het advies en de kwaliteit daarvan ten minste marginaal te beoordelen. Dat volgt onder andere uit de zaak Smith v. Van Gorkom: `Where a report is particularly conclusory, board members must inform themselves about the specific findings underlying the report. '56 Een jaar later kwam een federale rechter tot dezelfde conclusie:

Het commentaar bij § 8.30(e) MBCA zegt hierover:

Een bestuurder mag ook niet onvoorwaardelijk op informatie vertrouwen indien hij kennis heeft van andere tegenstrijdige informatie. Zijn vertrouwen is dan immers niet zonder meer redelijk te noemen. Bovendien wordt zo voorkomen dat bestuurders bij velen advies inwinnen en enkel dat advies opvolgen dat hen aanstaat.59

Een director kan geen beroep doen op het vertrouwensverweer indien hij slechts gedeeltelijk heeft voldaan aan het advies van de raadsman. Hij moet de informatie in alle opzichten volgen, zo is de heersende mening in de literatuur.60 Deze opvatting vindt steun in het effectenrecht, waar een verweerder `cannot hide now behind legal advice which it chose to ignore. 61 In vennootschapsrechtelijke jurisprudentie heeft deze kwestie weinig aandacht gekregen. Mogelijk komt dat omdat deze voorwaarde voor de hand liggend is. Dat er echter geen sprake is van volledige vanzelfsprekendheid kan wellicht worden afgeleid uit de zaak Brehm v. Eisner. In een voetnoot werd overwogen dat de board of directors het advies van de expert niet volledig hoefde te volgen:62

De Delaware Supreme Court onderbouwt haar oordeel hierover nauwelijks, maar hanteert mijns inziens een juist uitgangspunt. Voor onderbouwing van dat standpunt verwijs ik naar hoofdstuk 3 paragraaf 3.6.

Een bestuurder kan menen in overeenstemming met een advies te handelen, terwijl hij in feite het advies onvoldoende heeft begrepen waardoor hij in strijd met het advies heeft gehandeld. Voorheen werd in de literatuur een streng standpunt gehanteerd ten aanzien van directors die ten onrechte in de veronderstelling verkeren een advies te volgen. Een artikel uit 1957 zegt:

Deze opvatting is vermoedelijk niet meer in lijn met de huidige opvattingen over het vertrouwen op informatie van anderen waar good faith en due care voorop staan.65