Hof 's-Hertogenbosch, 02-08-2016, nr. 200 140 811, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

( a) Het Pensioenfonds is bij notariële akte van 21 juli 1998 (productie 2 bij conclusie van antwoord) opgericht door [directeur van de vennootschap en enig aandeelhouder] (hierna: [directeur van de vennootschap en enig aandeelhouder] ), die blijkens de slotverklaringen van de akte tot directeur van de vennootschap is benoemd en enig aandeelhouder was.

Volgens artikel 2 lid 1 van de akte van oprichting heeft deze vennootschap onder meer ten doel de verzorging van werknemers en gewezen werknemers en van hun echtgenoten, een en ander door middel van pensioen.In artikel 16 is onder meer bepaald dat bij defungeren van [directeur van de vennootschap en enig aandeelhouder] als directeur [tweede echtgenote van de directeur van de vennootschap en enig aandeelhouder] [de tweede echtgenote van [directeur van de vennootschap en enig aandeelhouder] , hierna: [tweede echtgenote van de directeur van de vennootschap en enig aandeelhouder] ] zijn plaats als directeur zal innemen.Volgens artikel 17 vertegenwoordigt de directie de vennootschap.

In de onderhavige procedure vordert het Pensioenfonds de Bank te veroordelen tot betaling van € 309.663,08, vermeerderd met wettelijke handelsrente althans wettelijke rente, tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten tot een beloop van € 4.000, en tot betaling van de kosten van het geding.

Aan deze vordering heeft het Pensioenfonds, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de Bank niet aan haar zorgplicht heeft voldaan door de – naar stelling van het Pensioenfonds ongebruikelijke – transacties toe te laten; de Bank was bekend met de ziekte van de toenmalige bestuurder van het Pensioenfonds en dat had, zeker in combinatie met het ongebruikelijke verloop van transacties op de bankrekening, voor de Bank aanleiding moeten zijn extra waakzaamheid te betrachten; bovendien waren de kasgeldopnames zeer zeker ongebruikelijk voor een pensioenfonds.

De Bank heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Op 12 december 2012 heeft een comparitie van partijen plaatsgehad; daarvan is proces-verbaal opgemaakt.

In haar eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen van het Pensioenfonds afgewezen en het Pensioenfonds in de proceskosten veroordeeld. De rechtbank heeft daartoe onder meer overwogen dat het Pensioenfonds onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is geweest van een geestelijke stoornis bij [tweede echtgenote van de directeur van de vennootschap en enig aandeelhouder] ten tijde van de transactie; het enkele feit dat iemand ongeneeslijk ziek is maakt niet dat die persoon zijn wil niet vrij kan bepalen. Op een aantal in de dagvaarding geponeerde stellingen is het Pensioenfonds, nadat de Bank tegen die standpunten gemotiveerd verweer had gevoerd, niet langer ingegaan, zodat de rechtbank ervan is uitgegaan dat het Pensioenfonds niet in die standpunten volhardde. Met betrekking tot de volgens de rechtbank wel gehandhaafde grondslag – de schending van de algemene zorgplicht van de Bank – heeft de rechtbank geoordeeld dat van schending geen sprake is geweest.

Het Pensioenfonds heeft in hoger beroep dertien grieven aangevoerd. Het heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het (alsnog) toewijzen van zijn vorderingen met veroordeling van de Bank in de proceskosten van het hoger beroep.

Het hof zal de grieven 1, 2, 3 en 6 gezamenlijk behandelen. Al deze grieven hebben betrekking op de stelling van het Pensioenfonds dat bij [tweede echtgenote van de directeur van de vennootschap en enig aandeelhouder] bij het uitvoeren van de diverse transacties de wil ontbrak als bedoeld in artikel 3:34 BW. Grief 1 keert zich tegen rechtsoverweging 4.1. van het bestreden vonnis. Daarin overweegt de rechtbank dat, voor zover het Pensioenfonds zich heeft beroepen op artikel 3:34 BW, het daaraan geen juridisch relevante conclusie heeft verbonden, zodat de rechtbank die stelling onbesproken heeft gelaten.Grief 2 keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat het Pensioenfonds onvoldoende heeft onderbouwd dat bij [tweede echtgenote van de directeur van de vennootschap en enig aandeelhouder] sprake is geweest van een geestelijke stoornis.Grief 3 keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat het verwijt dat de Bank bekend was met de ziekte van [tweede echtgenote van de directeur van de vennootschap en enig aandeelhouder] geen doel treft.

Grief 6 keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat Pensioenfonds geen concrete feiten of omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan moet worden aangenomen dat [tweede echtgenote van de directeur van de vennootschap en enig aandeelhouder] door haar ziekte niet in staat was bepaalde rechtshandelingen te verrichten zoals het geven van een volmacht. De Bank heeft deze grieven weersproken.

Het hof overweegt inzake deze grieven als volgt. Volgens artikel 3:32 BW is uitgangspunt dat iedere natuurlijke persoon bekwaam is tot het verrichten van rechtshandelingen. Het Pensioenfonds dient dus – gemotiveerd – te stellen en bij betwisting (zoals in het onderhavige geval) te bewijzen dat bij [tweede echtgenote van de directeur van de vennootschap en enig aandeelhouder] ten tijde van het verrichten van de transacties waarop het geschil betrekking heeft niet bekwaam was in de zin van dat artikel. Daartoe heeft het Pensioenfonds onvoldoende aangevoerd. Dat [tweede echtgenote van de directeur van de vennootschap en enig aandeelhouder] ernstig ziek was, en dat zij kort na de uitgevoerde transacties is overleden, betekent zonder nadere toelichting (en een dergelijke toelichting ontbreekt) niet dat zij in die periode handelingsonbekwaam was. Ook een zieke is in beginsel handelingsbekwaam. Dat [tweede echtgenote van de directeur van de vennootschap en enig aandeelhouder] geestesziek was – in welk geval sprake kan zijn van handelingsonbekwaamheid – is niet onderbouwd. Stukken waaruit handelingsonbekwaamheid dan wel het vermoeden daarvan zou kunnen blijken – zoals bijvoorbeeld een verklaring van de huisarts – ontbreken. Het Pensioenfonds doet een beroep op de verklaring van de zuster van [tweede echtgenote van de directeur van de vennootschap en enig aandeelhouder] tijdens de comparitie na antwoord in een procedure gevoerd tussen de kleinkinderen van [directeur van de vennootschap en enig aandeelhouder] en de erfgenamen van [tweede echtgenote van de directeur van de vennootschap en enig aandeelhouder] (productie 1 bij memorie van grieven). Uit de verklaring van deze zuster kan echter niet worden afgeleid dat volgens die zuster sprake was van handelingsonbekwaamheid. Uit die verklaring blijkt niet meer dan dat [tweede echtgenote van de directeur van de vennootschap en enig aandeelhouder] al enkele maanden voor haar overlijden zo ziek was dat ze niet meer zelf naar de Bank ging. Uit het feit dat [tweede echtgenote van de directeur van de vennootschap en enig aandeelhouder] een vertegenwoordiger van de Bank kort voor haar overlijden niet aan haar ziekbed heeft ontvangen kan evenmin worden afgeleid dat zij toen niet langer handelingsbekwaam was. Tegen handelingsonbekwaamheid van [tweede echtgenote van de directeur van de vennootschap en enig aandeelhouder] pleit bovendien dat – zoals de Bank in de conclusie van antwoord ook heeft aangevoerd – zij nog op 3 maart 2004 een testament heeft laten opmaken. De notaris is immers verplicht (eventueel na verricht onderzoek) zijn dienst te weigeren indien hem blijkt dat de testateur wegens gebrekkige geestesvermogens niet in staat is tot het maken van een uiterste wilsbeschikking (HR 13 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:311 (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2015:311)). Dat bij de notaris zelfs maar twijfel heeft bestaan over de handelingsbekwaamheid van [tweede echtgenote van de directeur van de vennootschap en enig aandeelhouder] bij het opmaken van het testament is gesteld noch gebleken, en kan ook niet uit het door de notaris opgemaakte testament worden afgeleid. Ook als wordt aangenomen dat de Bank bekend was met het feit dat [tweede echtgenote van de directeur van de vennootschap en enig aandeelhouder] ziek was, dan betekent dat niet dat de Bank daarmee ook op de hoogte was van handelingsonbekwaamheid bij [tweede echtgenote van de directeur van de vennootschap en enig aandeelhouder] . Ziekte heeft immers – zoals hiervoor reeds is overwogen – niet per definitie handelingsonbekwaamheid tot gevolg. Het voorgaande brengt tevens met zich mee dat de stelling van het Pensioenfonds dat [tweede echtgenote van de directeur van de vennootschap en enig aandeelhouder] door haar ziekte niet in staat was om bepaalde rechtshandelingen te verrichten, zoals het geven van een volmacht, eveneens onvoldoende is onderbouwd. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven 1, 2, 3 en 6 falen.

Grief 7 en grief 8 hebben betrekking op de transactie die is verricht op basis van de door [tweede echtgenote van de directeur van de vennootschap en enig aandeelhouder] ondertekende volmacht, genoemd in rechtsoverweging 3.1 onder (h).Grief 7 houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld (in rechtsoverweging 4.4.2) dat de stelling dat [tweede echtgenote van de directeur van de vennootschap en enig aandeelhouder] niet heeft bedoeld de transactie ten laste van de bankrekening van het Pensioenfonds te brengen niet concreet onderbouwd en speculatief van aard is; de rechtbank heeft daarbij de bewijslast volgens het Pensioenfonds ten onrechte omgedraaid. Grief 8 houdt in dat de rechtbank (eveneens in rechtsoverweging 4.4.2) ten onrechte heeft geoordeeld dat het feit dat de machtiging niet voldeed aan de eisen die de Bank zelf stelt niet afdoet aan de rechtsgeldigheid van de machtiging.

Zoals hiervoor reeds is overwogen is door het Pensioenfonds onvoldoende onderbouwd dat [tweede echtgenote van de directeur van de vennootschap en enig aandeelhouder] handelingsonbekwaam was bij het tekenen van de volmacht. Er is dus sprake van een geldige volmacht.Volgens het Pensioenfonds had de hier bedoelde volmacht voorts geen betrekking op het opnemen van geld van de rekening van het Pensioenfonds. In de machtiging staat immers, aldus het Pensioenfonds, dat het bedrag van € 40.000 moet worden opgenomen "ten laste van haar rekening", en de rekening van het Pensioenfonds is geen rekening van [tweede echtgenote van de directeur van de vennootschap en enig aandeelhouder] .Vast staat dat het Pensioenfonds alleen diende voor het aan [tweede echtgenote van de directeur van de vennootschap en enig aandeelhouder] verstrekken van haar pensioen, terwijl [tweede echtgenote van de directeur van de vennootschap en enig aandeelhouder] tevens (enige) bestuurder was van dat fonds. Vast staat voorts dat het bankrekeningnummer van het Pensioenfonds met de pen was bijgeschreven op de volmacht en op de coupurespecificatie waarin hetzelfde bankrekeningnummer is opgenomen. Anders dan het Pensioenfonds aanvoert, draagt naar het oordeel van het hof deze specificatie (met dezelfde datum en hetzelfde geldbedrag als de volmacht) wel degelijk bij aan de door de Bank gegeven interpretatie van de volmacht. Het had dan ook – zoals de rechtbank terecht heeft overwogen – op de weg van het Pensioenfonds gelegen haar stelling nader te onderbouwen. Omdat daarvan geen sprake is geweest heeft de rechtbank ook geen beslissing hoeven te geven op de vraag op wie de bewijslast rust.Ook deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat de geldigheid van de volmacht er niet van afhankelijk is of die voldoet aan de eisen die de Bank zelf stelt; de Bank ontkent overigens dat van staand beleid op dit punt sprake is. Het gaat er immers om of de volmacht geldig is in de relatie tussen [tweede echtgenote van de directeur van de vennootschap en enig aandeelhouder] en haar broer, aan wie zij de volmacht heeft gegeven.

Omdat de hiervoor besproken grieven falen, moet ervan worden uitgegaan dat [tweede echtgenote van de directeur van de vennootschap en enig aandeelhouder] handelingsbekwaam was bij het tekenen van de aan de Bank verstrekte opdrachten. Ook was zij als bestuurder van het Pensioenfonds bevoegd die opdrachten te verstrekken, nu haar bevoegdheid als bestuurder onbeperkt was. Voorts moet ervan worden uitgegaan dat de door haar getekende volmacht geldig was en betrekking had op het opnemen van gelden van de bankrekening van het Pensioenfonds.

De grieven 4 en 5 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het Pensioenfonds niet heeft volhard in de door haar ingenomen standpunten met betrekking tot het schenden van een bijzondere zorgplicht door de Bank, de toepasselijkheid van het ken-uw-cliëntprincipe en de toepasselijkheid van de (toen geldende) Wet melding ongebruikelijke transacties (hierna: Wet MOT), zodat voor de rechtbank alleen het beroep op de zorgplicht van de Bank te behandelen overbleef.

Deze grieven slagen. Ook al is tijdens de comparitie na antwoord niet met zoveel woorden ingegaan op het ken-uw-cliëntbeginsel en de Wet MOT, dat neemt niet weg dat de hierop betrekking hebbende stellingen in de dagvaarding in eerste aanleg duidelijk naar voren zijn gebracht en uit het proces-verbaal van de comparitie niet blijkt dat het Pensioenfonds aldaar van deze stellingen afstand heeft genomen.Het hof zal deze stellingen alsnog in zijn oordeel betrekken.

Ter zake het beroep van het Pensioenfonds op de Wet MOT overweegt het hof als volgt. Ook als moet worden aangenomen dat deze (inmiddels vervallen) wet in dit geval toepasselijk was, betekent dat niet dat het niet naleven daarvan onrechtmatig is jegens het Pensioenfonds. Daarop is de wet immers niet gericht.Bovendien heeft de Bank er terecht op gewezen dat deze wet er niet toe leidt dat de Bank een melding zou moeten doen aan het Pensioenfonds. De wet verplichtte tot het doen van een melding aan het in artikel 9 van die wet bedoelde meldpunt, maar voor het overige was op grond van artikel 19 geheimhouding verplicht jegens anderen dan het meldpunt.Het Pensioenfonds heeft dan ook onvoldoende onderbouwd waarom het mogelijk schenden van de Wet MOT relevant is in het onderhavige geschil.

Ter zake het beroep op het ken-uw-cliëntbeginsel heeft de Bank terecht opgemerkt dat dat beginsel – zoals neergelegd in het ten tijde van de transacties geldende artikel 28 van de Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 – betrekking had op effecteninstellingen die zich met beleggen bezighielden. Daarvan is in dit geval geen sprake. Uit het bovenstaande volgt dat het slagen van de grieven 4 en 5 niet tot vernietiging leidt.

De vaststellingen in rechtsoverweging 3.8 dienen als uitgangspunt bij het beoordelen van de grieven met betrekking tot de vraag of de Bank haar (bijzondere) zorgplicht jegens het Pensioenfonds heeft geschonden.Grief 9 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat niet valt in te zien op grond van welke wet of regelgeving de Bank een cliënt die zelf opdracht heeft gegeven voor een transactie nogmaals moet vragen of die transactie wel moet worden uitgevoerd.Grief 10 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat, zelfs al zouden de transacties afwijkend zijn van het normale uitgavenpatroon, dan nog geldt dat [tweede echtgenote van de directeur van de vennootschap en enig aandeelhouder] bevoegd was opdracht te geven voor deze transacties, en dat de Bank gehouden was die transacties uit te voeren.

Het hof overweegt als volgt.Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is sprake geweest van betalingen die bevoegd werden verricht. Dat daarbij, zoals het Pensioenfonds stelt, onjuist is gehandeld door [tweede echtgenote van de directeur van de vennootschap en enig aandeelhouder] als bestuurder van het Pensioenfonds, ligt in de risicosfeer van het Pensioenfonds en komt dan in beginsel voor rekening van het Pensioenfonds.Voorts gaat het hier om een beperkt aantal transacties die in een korte periode zijn uitgevoerd, en van een bank kan niet worden gevergd dat zij iedere afzonderlijke transactie controleert, zeker niet wanneer het gaat om transacties die bevoegd worden verricht.De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat geen rechtsregel vereist dat een bank een cliënt die zelf opdracht heeft gegeven voor een transactie nogmaals moet vragen of die transactie wel moet worden uitgevoerd. Het Pensioenfonds heeft bovendien niet, althans onvoldoende, onderbouwd dat, als de Bank die navraag had gedaan, dit ertoe zou hebben geleid dat de opdracht zou zijn ingetrokken. Die navraag had immers gedaan moeten worden bij [tweede echtgenote van de directeur van de vennootschap en enig aandeelhouder] als directeur van het Pensioenfonds, en dat zij dan zou willen afwijken van haar eerdere opdracht ligt geenszins voor de hand. Het Pensioenfonds heeft wat dit betreft ook geen voldoende concreet bewijsaanbod gedaan. Het algemeen bewijsaanbod inzake schending van de zorgplicht is daarvoor onvoldoende.Ook het enkele feit dat de transacties mogelijk afweken van het eerdere patroon is onvoldoende voor de conclusie dat de Bank haar zorgplicht heeft geschonden, zeker nu het [tweede echtgenote van de directeur van de vennootschap en enig aandeelhouder] in beginsel vrijstond over het vermogen van het Pensioenfonds te beschikken.Voor het overige heeft het Pensioenfonds onvoldoende onderbouwd op welke wijze de Bank anderszins haar zorgplicht heeft geschonden.De grieven falen.

Grief 11, 12 en 13 richten zich tegen de conclusie van de rechtbank tot afwijzing van de vordering van het Pensioenfonds, dit nadat zij de stellingen van het Pensioenfonds had onderzocht en onvoldoende bevonden. Daarom behoeven deze grieven geen afzonderlijke behandeling, en kunnen zij niet tot vernietiging leiden.

Het Pensioenfonds heeft nog een bewijsaanbod gedaan.Voor zover dat betrekking heeft op het niet-verjaard zijn van de vordering van het Pensioenfonds behoeft daarop niet te worden ingegaan omdat het hof die kwestie niet heeft hoeven te behandelen.Voor zover het aanbod betrekking heeft op het schenden van de zorgplicht geldt dat het hof hiervoor heeft beslist dat het beroep daarop onvoldoende is onderbouwd; het bevat geen concrete stellingen waarop het bewijsaanbod betrekking kan hebben. Ook aan dat bewijsaanbod gaat het hof dus voorbij.

De slotsom is dat het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. Als in het ongelijk gestelde partij zal het Pensioenfonds in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.