HR, 05-11-2024, nr. 23/01486 P

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 3 september 2024

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene],

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,

hierna: de betrokkene.

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 4 april 2023 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 4.879,00 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.

2. Er bestaat samenhang met de zaak 23/01449 (ontnemingszaak tegen medebetrokkene). In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. H.E. Brink, advocaat in Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Beide middelen gaan over de berekening van het door de betrokkene concreet behaalde voordeel.

4. Het eerste middel bevat de klacht dat het hof heeft miskend dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden uitgegaan van voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden daadwerkelijk heeft genoten. Daarnaast klaagt de steller van het middel dat het hof heeft nagelaten de bewijsmiddelen op te nemen waaraan het voordeel is ontleend.

5. Niet geklaagd wordt over het vastgestelde bedrag aan wederrechtelijk voordeel dat door de betrokkene en vier medebetrokkenen gezamenlijk in totaal is verkregen. Ik geef daarom alleen de motivering van het hof weer voor zover die ziet op de verdeling van dat totale voordeel over de vijf (mede)betrokkenen. Het hof heeft daaromtrent het volgende overwogen:

“Het hof stelt het bedrag waarop het totale wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vast op (€ 123.750,00 - € 92.036,50) € 31.731,50.

Verdeling

De rechter kan, in het geval er meer daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds vaststellen. Dan zal de rechter op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de daders hebben gespeeld of het aantreffen van (neerslag van) het voordeel bij één of meer van hen, moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend. Dat betekent niet dat de rechter, in het geval er meer daders zijn, verplicht is tot een verdeling te komen en evenmin dat pondspondsgewijze toerekening, ingeval de rechter wel tot een verdeling komt, dan op zichzelf het uitgangspunt dient te vormen. De omstandigheden van het geval zijn in deze beslissend.

Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene.

In de periode 1 augustus 2015 tot en met 13 juni 2016 waren vijf veroordeelden betrokken bij de handel in cocaïne.

Voor deze periode ziet het hof aanknopingspunten om een andere verdeling te hanteren dan de pondspondsgewijze. De veroordeelde [betrokkene 4] en betrokkene hebben een andere rol gehad dan de drie andere veroordeelden. [betrokkene 4] en betrokkene waren immers slechts koeriers terwijl de drie andere veroordeelden (ook) een aansturende rol hebben gehad binnen het samenwerkingsverband. Het hof zal - conform de vordering van de advocaat-generaal - daarom twee dertiende van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene (en aan [betrokkene 4]) toerekenen. Het hof acht niet aannemelijk dat de rol van de betrokkene in het samenwerkingsverband zodanig geringer was dat hij een beperkter deel van de winst kreeg. Door de verdediging is geen onderbouwing gegeven voor de door haar betrokken stelling dat het aandeel van de betrokkene verder naar beneden moet worden bijgesteld.

Het totale voordeel dat aan de betrokkene kan worden toegerekend is derhalve € 4.879,00.”

6. In de toelichting op het eerste middel wordt gewezen op de vrijspraak van de betrokkene voor deelneming aan een criminele organisatie. Gelet op die vrijspraak en de overwegingen van het hof in de strafzaak daaromtrent is het volgens de steller van het middel niet begrijpelijk dat het hof in onderhavige zaak heeft overwogen dat het niet aannemelijk is dat de rol van de betrokkene zodanig geringer was dan die van de anderen in het samenwerkingsverband dat hij een beperkter deel van de winst kreeg.

7. Daarnaast is de steller van het middel van oordeel dat de vaststelling van het voordeel enkel en alleen is gebaseerd op het arrest van het hof in de strafzaak en dat de voordeelberekening derhalve niet is ontleend aan een wettig bewijsmiddel.

8. In de strafzaak is de betrokkene vrijgesproken van deelneming aan een criminele organisatie (feit 1). Vastgesteld is dat de betrokkene en de overige vier betrokkenen zich bezighielden met de handel in cocaïne en dat er een crimineel samenwerkingsverband bestond. Het dossier bevatte alleen onvoldoende aanknopingspunten voor de vaststelling dat de betrokkene weet had van alle aspecten van dat criminele samenwerkingsverband, aldus oordeelde het hof. Derhalve kon volgens het hof in deze strafzaak niet bewezen worden dat de betrokkene met de vereiste mate van bewustheid deel heeft uitgemaakt van het criminele samenwerkingsverband. Het hof in de strafzaak achtte wel bewezen dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van handelen in cocaïne (feit 2). Daarbij heeft het hof onder meer vastgesteld dat de betrokkene veelvuldig telefonisch contact had met medebetrokkene [betrokkene 2] (die in bezit was van de ‘dealtelefoon’), dat in de woning van de betrokkene een weegschaal met sporen van cocaïne is aangetroffen, dat hij cocaïne leverde aan diverse kopers, en dat hij ook gesignaleerd is als bijrijder, hetgeen er volgens het hof (oordelend als strafrechter) op wijst dat hij niet altijd louter koerier was.

9. Het hof heeft het totale voordeel dat is behaald bij de handel in cocaïne niet pondpondsgewijze verdeeld over de vijf betrokkenen. Het hof is tot een verdeling gekomen naar rato van ieders aandeel in de bewezen verklaarde cocaïnehandel. Omdat de betrokkene als koerier een kleinere rol had dan anderen, wordt hem een relatief kleiner deel van het totale voordeel toegerekend, namelijk twee dertiende van het totaalbedrag (terwijl drie anderen drie dertiende deel van het voordeelbedrag is toegerekend).

10. Ten aanzien van de (verkapte) Geerings-klacht in het middel, inhoudende dat bovenstaand oordeel onbegrijpelijk is gelet op de vrijspraak door het hof in de strafzaak, merk ik het volgende op. De betrokkene is in de strafzaak weliswaar vrijgesproken van deelneming aan een criminele organisatie, maar hij is wél veroordeeld voor het medeplegen van de handel in cocaïne. Uit de vrijspraak en de overwegingen van het hof in de strafzaak daaromtrent volgt niet dat de betrokkene een aanzienlijk kleinere rol had binnen de cocaïnehandel dan de overige betrokkenen. Daaruit volgt alleen dat hij geen of onvoldoende kennis had van de gehele structuur van de achterliggende criminele organisatie. Dat gezegd hebbende, is het ook gelet op de vaststellingen omtrent de betrokkene’s werkzaamheden binnen de cocaïnehandel niet onbegrijpelijk dat het hof het onaannemelijk geoordeeld heeft dat zijn rol aanzienlijk veel kleiner was dan die van de anderen. Het middel faalt in zoverre.

11. Wat betreft de klacht dat het hof het aan de betrokkene toe te rekenen voordeel alleen heeft gebaseerd op het arrest in de strafzaak, wijs ik erop dat het hof bij de berekening van het individueel behaalde voordeel ten gunste van de betrokkene is afgeweken van het ontnemingsrapport, waarin een pondspondsgewijze verdeling van het voordeel wordt voorgesteld. Omdat in de strafzaak is vastgesteld dat de betrokkene binnen de cocaïnehandel (voornamelijk) fungeerde als koerier, heeft het hof ervoor gekozen de betalingsverplichting van de betrokkene op een lager bedrag vast te stellen dan wanneer het voordeel pondspondsgewijs zou zijn verdeeld.1.Een klacht die ertoe strekt te klagen over deze matiging van de betalingsverplichting is evident niet in het belang van de betrokkene. Reeds om die reden moet het middel falen.

12. Ten overvloede merk ik nog op dat geen rechtsregel eist dat de feiten en omstandigheden die de ontnemingsrechter ten grondslag legt aan de verdeling van het geschatte voordeel aan wettige bewijsmiddelen zijn ontleend. Voldoende is dat de vastgestelde rolverdeling uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.2.

13. Het eerste middel faalt.

14. Het tweede middel houdt in dat het hof in strijd met een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging geen acht heeft geslagen op het door de betrokkene concreet behaalde voordeel, althans dat de afwijking van dat standpunt onvoldoende is gemotiveerd.

Een voorvraag: is het hof afgeweken van een – ter terechtzitting ingenomen – uitdrukkelijk onderbouwd standpunt?

15. De steller van het middel beroept zich in zijn schriftuur op het – volgens hem als ‘uitdrukkelijk onderbouwd’ aan te merken – standpunt dat hijzelf heeft ingenomen in de door hem ingediende conclusie van antwoord, dat hij naar eigen zeggen ‘nader genuanceerd’ heeft in zijn pleidooi. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 21 februari 2023 (p. 2), waarop de inhoudelijke behandeling van de ontnemingszaak plaatsvond, heeft de voorzitter van het gerechtshof de ontvangst van deze conclusie van antwoord bevestigd. Gesteld noch gebleken is dat dit stuk ter terechtzitting is voorgedragen of dat verkort melding is gemaakt van de inhoud ervan. In het proces-verbaal van de terechtzitting (p. 6) staat daarentegen wel vermeld dat de raadsman het woord heeft gevoerd aan de hand van zijn schriftelijke pleitaantekeningen.

16. In de toelichting op het middel wordt de tekst onder het kopje ‘Uiterst subsidiair: alternatieve berekening conclusie van antwoord’ uit het pleidooi in hoger beroep geciteerd. Het betreft een tekst die ik hier gelet op de omvang ervan niet zal opnemen.

17. Het hof heeft onder het kopje ‘Verdeling’ (p. 5 arrest) – voor zover relevant – het volgende overwogen (herhaling):

“Door de verdediging is geen onderbouwing gegeven voor de door haar betrokken stelling dat het aandeel van de betrokkene verder naar beneden moet worden bijgesteld.”

18. Kennelijk heeft het hof in hetgeen in het pleidooi door de raadsman naar voren is gebracht geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt gezien. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Daarbij wijs ik erop dat de steller van het middel vijf pagina’s aan citaten uit de pleitnota nodig heeft om aan te geven welk uitdrukkelijk onderbouwde standpunt zou zijn aangevoerd. Daarnaast leest de overige tekst uit de toelichting op het middel als een herhaling van zetten en ook daaruit volgt niet eenduidig wat de inhoud is van het vermeende uitdrukkelijk onderbouwde standpunt.

19. Het tweede middel faalt.

20. Beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering.

21. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

22. Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG