Hof Den Haag, 13-10-2020, nr. 200.250.745-02

Het hof heeft in deze zaak op 22 januari 2019 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot deze datum verwijst het hof naar dat arrest. In het tussenarrest is een comparitie van partijen gelast. Deze heeft op 24 mei 2019 plaatsgevonden. Consilium heeft bij die gelegenheid stukken in het geding gebracht. Van deze comparitie is een proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.

Hierop heeft Consilium bij memorie van grieven vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht.

Bij memorie van antwoord heeft HDI de grieven bestreden.

Partijen hebben op 18 september 2020 hun zaak doen bepleiten, beiden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Namens Consilium heeft haar advocaat mr. De Booij gepleit en namens HDI mr. O.B. Zwijnenberg, advocaat te Rotterdam.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 een aantal feiten vastgesteld. In hoger beroep heeft Consilium een aantal feiten betwist, in het bijzonder de feitenvaststelling onder 2.5 van het bestreden vonnis. Het hof zal daarom hieronder de feiten opnieuw vaststellen.

Het gaat in deze zaak om de vraag of de CAR-verzekering die HDI en Consilium hebben gesloten, dekking verleent ter zake van schade die Consilium heeft geleden bij het aanbrengen van een coating op de betonnen ondervloer van de Jaap Eden IJsbaan. Daarbij zijn de volgende vaststaande feiten van belang.

Consilium heeft in deze procedure betaling van € 92.386,- gevorderd, vermeerderd met rente en kosten. Dit betreft het bedrag dat gemoeid is met het herstel van de toplaag. Volgens Consilium dient HDI dekking te verlenen onder de CAR-Verzekering omdat zich een onzeker evenement heeft voorgedaan gedurende de bouwtermijn van het werk.

HDI heeft de vordering betwist. Zij heeft aangevoerd dat geen sprake is van zaakschade (beschadiging) als bedoeld in de polisvoorwaarden van de CAR-verzekering omdat de door Consilium aangebrachte toplaag nooit gaaf geweest.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vordering van Consilium afgewezen.

In hoger beroep concludeert Consilium tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van haar vordering. HDI heeft geconcludeerd tot bekrachtiging.

(…)

De laagdikte van de ontvangen verfschilfers afkomstig van de ijsbaan is ca. 120 micrometer. Op een van schilfers zijn 2 lagen aanwezig met een totale laagdikte van ca. 300 micrometer.

Plaatselijk zijn op de onderzijde van de schilfers enkele krassen waarneembaar. Tevens zijn gaatjes (poriën) in de ontvangen verfschilfers aanwezig. (…)

In het productblad Relest Protect 311 (…) wordt een theoretisch verbruik van 90 -110 g/m2 aanbevolen, dit resulteert in een droge laagdikte van 40 µm.

In het advies (van Relius, hof) wordt een verbruik van 200-250 g/m2 opgegeven, theoretisch resulteert dit verbruik in een droge laagdikte van 80-100 µm.

De laagdikte van de ontvangen losgekomen verfschilfers is ca. 120 µm en ook zijn plaatselijk 2 lagen geconstateerd, waarschijnlijk overlappingen tijdens de applicatie, hier is de totale laagdikte 2x ca 150 µm.

(…)

Wanneer Relest Protect in het voorgeschreven verbruik van 200-250 g/m2met een roller aangebracht is, vertoont de uitgeharde laag veel blaasjes. In de ontvangen verfschilfers zijn plaatselijk poriën aanwezig, waarschijnlijk zijn dit eerst blaasjes geweest die door zoninwerking opengebarsten zijn.”

In het rapport van 12 mei 2016 van Adinex, dat mede is gebaseerd op de bevindingen van COT BV, staat het volgende:

“Bevindingen

Tijdens onze inspectie (…) stelden wij vast dat willekeurig verdeeld over het oppervlak van de schaatsbaan de (…) toplaag (plaatselijk) ontbrak (‘wakken’). De grootte van de ‘wakken’ varieerde van 05 tot ca. 2,0 m2.

(…)

De (…) toplaag lag bij de randen van de ‘wakken’ los (…). Een ander is mede een gevolg van restanten smelt- en regenwater op de schaatsbaan. Tussen de ‘wakken’ was echter eveneens nauwelijks dan geen sprake van hechting van de (…) toplaag aan de (…) tussenlaag.

Uitvoering

(…) Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden werden voortdurend de temperatuur van de betonnen ondervloer, de luchtvochtigheid en de luchttemperatuur gemeten. (…) Om ca. 12.00 uur was ca. 50% van het baanoppervlak voorzien van een coating. Het aanbrengen van de (…)toplaag werd om ca. 19.30 uur afgerond ter plaatse van de krabbelbaan. (…)

Weersomstandigheden

Uit de gegevens van het KNMI in de Bilt is ons gebleken dat op 30 juni 2015 in Amsterdam en omgeving er sprake was van een gemiddelde dagtemperatuur van 20,6oC. De maximum temperatuur bedroeg 26,4oC; de minimum temperatuur 11,7oC. De totale zonneschijn bedroeg ca 15,2 uur. De (…)toplaag is dus niet bij te hoge dan wel te lage temperaturen verwerkt.

Resumé / voorlopige conclusie:

Door verzekerde is de (…) toplaag ca. 3x zo dik aangebracht dan de aanbevolen laagdikte. Door de relatief hoge temperatuur op 30 juni 2015 zal aan de bovenzijde van een dergelijke, dikkere (…) toplaag reeds een ‘filmlaag’ zijn ontstaan waardoor het oplosmiddel niet meer (eenvoudig) uit de (…) toplaag kon uitdampen. Hierdoor ontstonden in de (…) toplaag eerdergenoemde kratertjes naar het oppervalk en ingesloten poriën. Ter plaatse van de kratertjes en de poriën zijn door het (tijdelijk) ingesloten oplosmiddel drukkrachten op het hechtvlak tussen de (…) toplaag en de (…) tussenlaag uitgeoefend en heeft de (….) toplaag over een groter oppervlak losgelaten. Via de kratertjes zal vervolgens ook (regen-)water onder de losgelaten toplaag terecht zijn gekomen waardoor deze nog verder heeft losgelaten (drukkrachten tijdens uitdampen). (…)”

Het hof is van oordeel dat HDI met deze beide rapportages voldoende gemotiveerd heeft betwist dat sprake is van beschadiging van een (aanvankelijk) gave toplaag. De rapportages komen er op neer dat de toplaag te dik is aangebracht, waardoor de oplosmiddelen onder de filmlaag niet voldoende konden uitdampen. Er zijn kratertjes / poriën / pinholes ontstaan en de toplaag is als gevolg van de drukkrachten losgelaten. Dat de toplaag te dik is aangebracht volgt uit onderzoek door COT BV van de verfschilfers afkomstig van de baan zelf. De monsters zijn begin september 2015 genomen bij de delen van de baan waar zich op dat moment blaasvorming voordeed. Hieruit volgt dat de toplaag reeds bij aanvang niet gaaf was, zodat van beschadiging in de zin van de CAR-verzekering geen sprake is.

Consilium heeft aangevoerd dat Adinex geen eigen onderzoek heeft uitgevoerd en dat zij ook geen contact heeft gehad met COT BV, met [werknemer Relius] of met Relius. Naar het hof begrijpt is Consilium van mening dat daarom sprake is van gebrekkige totstandkoming van het rapport van Adinex. Het hof verwerpt die stelling. Consilium heeft onvoldoende toegelicht welk eigen onderzoek Adinex nog kon uitvoeren, gegeven het feit dat zij pas kort na de schademelding van 14 februari 2016 bij de zaak betrokken raakte. Consilium heeft evenmin toegelicht waarom het in dit geval noodzakelijk was dat Adinex contact zou opnemen met COT BV, [werknemer Relius] of Relius. Verder heeft Consilium ter bestrijding van de conclusies van Adinex een verklaring van [adviseur stichting Jaap Eden] van 31 mei 2018 in het geding gebracht. In die verklaring schrijft [adviseur stichting Jaap Eden] dat er op 30 juni 2018 geen hogere temperaturen zijn gemeten dan 25o C en dat de laagdikte niet 3x zo dik is aangebracht als voorgeschreven, omdat er nog zeven bussen over waren. Juist het gedeelte dat pas in de middag – toen het warmer was – is aangebracht, is goed blijven hechten. Volgens [adviseur stichting Jaap Eden] weerspreekt het resultaat van de baan de uitkomst van Adinex dat de te dikke toplaag bij hoge temperaturen onvoldoende kon uitharden. Volgens [adviseur stichting Jaap Eden] heeft COT BV op verschillende plaatsen verfschilfers afgenomen met een gemiddelde laagdikte van 120 µm en valt dit binnen het advies van Relius, aldus [adviseur stichting Jaap Eden].

Naar het oordeel van het hof heeft Consilium de conclusies van de rapportages van COT BV en Adinex onvoldoende gemotiveerd weerlegd. De stelling van Consilium dat de verflaag niet te dik was, omdat er nog verf over was, acht het hof onvoldoende overtuigend. Daarbij is van belang om onderscheid te maken tussen de op het technisch merkblad van de verf geadviseerde dikte van 40 µm; de door Relius voor dit werk geadviseerde dikte van 80-100 µm en de door COT BV feitelijk geconstateerde laagdikte van de in augustus/september 2015 losgekomen verfschilfers van ca. 120 µm. De ter plaatse aangetroffen verf is dus drie keer zo dik aangebracht als op het technisch merkblad aanbevolen dikte. De verf is 20% dikker dan door Relius is geadviseerd. Verder heeft COT BV plaatselijk (ook) een laagdikte van 2x 150 µm geconstateerd. Dat is 7½ keer zo dik als op het technisch merkblad als richtsnoer wordt gegeven en drie keer zo dik als door Relius geadviseerd.

De opmerking van [adviseur stichting Jaap Eden] over de temperatuur acht het hof niet overtuigend, reeds omdat uit het rapport van Adinex blijkt dat er ook diverse “wakken” zijn aangetroffen op het gedeelte van de ijsbaan dat in de middag is geverfd en uit niets blijkt dat de wakken zich in overwegende mate bevonden in het gedeelte dat in de ochtend was geverfd. Verder schrijft [werknemer Relius] in zijn e-mail van 6 juli 2015 dat gedurende de werkzaamheden de temperaturen zijn opgelopen tot ongeveer 25o C, maar dat de sonde in de baan zelf over de hele dag waardes heeft aangegeven die beneden de 30o C lagen. (Het technisch merkblad bepaalt dat de verf bij maximaal 30o C verwerkt dient te worden.) [werknemer Relius] schrijft dat hoge temperaturen tot gevolg hebben dat het gedrag van verfproducten verandert. Met name de vloeiing van de verf wordt minder en de verf droogt sneller omdat als gevolg van de hoge temperaturen de oplosmiddelen uit de verf sneller dan normaal verdampen. Volgens [werknemer Relius] vormt zich dan een film op de verflaag, hetgeen leidt tot een minder gladde structuur. Overigens is [werknemer Relius] van mening dat dit alles de functionaliteit van het systeem niet aantast, alleen het uiterlijk van de baan is niet zo fraai. Dit neemt niet weg dat ook [werknemer Relius] spreekt van een (door hem waargenomen) “filmlaag”, die zich kan vormen bij hogere temperaturen, een constatering waaruit Adinex vervolgens de conclusie trekt dat de oplosmiddelen daardoor onvoldoende hebben kunnen verdampen.

Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat Consilium niet heeft aangetoond dat sprake is van zaakschade, meer in het bijzonder van ‘beschadiging’ als gedefinieerd in art. 3.3. van de polisvoorwaarden. De door Consilium als gevolg van het voorval geleden schade valt dus niet onder de dekking van de CAR-verzekering. Het hof komt dan ook niet toe aan het – in hoger beroep – gedane beroep op een eigen gebrek als omschreven in art. 29 van de polisvoorwaarden. Nu niet vast is komen te staan dat sprake is van beschadiging in de zin van de polisvoorwaarden bestaat er geen dekking, en behoeft de vraag niet te worden beantwoord of de schade (volgens Consilium: de onthechting van een groot gedeelte van de toplaag) al dan niet is veroorzaakt door een eigen gebrek van het werk. Overigens is, als er wel sprake zou zijn geweest van beschadiging, volgens (het ruim omschreven) art. 29 hoe dan ook niet van belang waardoor de schade is veroorzaakt.

Voor het geval zou moeten worden aangenomen dat wel sprake is geweest van een gave toplaag, die later beschadigd is geraakt (in de zin van de polisvoorwaarden), geldt het volgende. In die situatie is van belang dat wordt vastgesteld wat ‘de bouwtermijn’ in de zin van de polisvoorwaarden was, omdat slechts schade die wordt geleden tijdens de bouwtermijn onder de dekking valt. De polis bepaalt hierover het volgende.

“Contractgegevens

Bouwtermijn : maximaal 6 maanden per project

Testperiode : niet meeverzekerd

Onderhoudstermijn : conform bestek, doch maximaal 3 maanden”

De door HDI verleende dekking is dus in beginsel beperkt tot de bouwtermijn, die maximaal zes maanden kan duren. Gesteld noch gebleken is dat Consilium met Stichting Jaap Eden een onderhoudstermijn is overeengekomen. Verder is in dit verband art. 22 van de polisvoorwaarden van belang. Daarin is geregeld wanneer de dekking voor afzonderlijke werken eindigt. Deze bepaling luidt, voor zover van belang, als volgt.

“22.1 De dekking voor de afzonderlijke werken eindigt

a. ten aanzien van de bouwtermijn: bij (deel)oplevering en/of ingebruikname, met inachtneming van de maximaal verzekerde bouwtermijn zoals vermeld op het polisblad. Voor werken waarvan verzekeringnemer bij verzekeraars meldt dat deze weliswaar bouwkundig gereed zijn, maar ongeacht de reden, nog niet kunnen worden opgeleverd, blijft de dekking gelden voor een periode van maximaal twee maanden. Indien een langere periode dan maximaal twee maanden gewenst is, dient verzekeringnemer dit aan verzekeraars voor te leggen. Verzekeraars zullen beoordelen of en zo ja, tegen welke premie en condities de dekking kan worden verlengd.”

Ook is van belang art. 22.4, waarin is geregeld wat heeft te gelden indien de schade pas na afloop van de bouwtermijn wordt ontdekt. Consilium heeft (in ieder geval) tijdens het pleidooi in hoger beroep een beroep gedaan op deze bepaling.

“Ontdekkingstermijn

Gedurende een periode van 12 maanden na afloop van de onderhoudstermijn of indien deze niet is meeverzekerd de bouwtermijn, kunnen schaden worden aangemeld die worden ontdekt tijdens deze 12-maandsperiode. Voorwaarde voor dekking is dat verzekerde kan aantonen dat de schade is ontstaan in de bouwtermijn en/of onderhoudstermijn, en de oorzaak verband houdt met de totstandkoming van het werk.”

Tussen partijen is in geschil of het werk is opgeleverd. Consilium heeft aangevoerd dat dat nimmer is gebeurd, noch na afronding van de werkzaamheden (eind juni/begin juli 2015), noch begin september 2015 nadat de blaasvorming was hersteld. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft Consilium toegelicht dat op het eerst genoemde tijdstip geen oplevering kon plaatsvinden omdat een van de medewerkers van Stichting Jaap Eden die daarbij aanwezig moest zijn, op vakantie was. Nadat de eerste blaasvorming was opgemerkt, is volgens Consilium in onderling overleg met Stichting Jaap Eden afgesproken in verband daarmee de oplevering uit te stellen. HDI heeft aangevoerd dat de werkzaamheden op 30 juni 2015 zijn beëindigd en dat het werk toen direct is opgeleverd, zoals te doen gebruikelijk. In ieder geval is het werk daarna in gebruik genomen. HDI heeft erop gewezen dat Consilium geen bewijsstukken in het geding heeft gebracht van haar stelling dat zij met Stichting Jaap Eden heeft afgesproken om de oplevering uit te stellen.

Naar het oordeel van het hof kan in dit geval in het midden blijven of het werk is opgeleverd. Uit art. 22.1 volgt dat de bouwtermijn eindigt zodra het werk in gebruik wordt genomen. De verzekeringsdekking is in dit geval geëindigd op het moment dat het werk bouwkundig gereed was en door Stichting Jaap Eden in gebruik kon worden genomen. Dat tijdstip ligt uiterlijk rond 1 oktober 2015, het moment dat de ijslaag werd aangebracht, maar mogelijk al eerder namelijk na het uitharden van de coating in juli 2015. Uit art. 22.1 volgt dat Consilium ervoor had kunnen kiezen om de verzekeringsdekking (in ieder geval) twee maanden te laten doorlopen, maar dat had dan aan HDI moeten worden gemeld. Een langere verzekeringsdekking, als bedoeld in art. 22.1 (slot), zou wellicht ook tot de mogelijkheden hebben behoord, maar daarvoor was voorafgaand overleg met HDI nodig geweest.

Als zou worden aangenomen dat sprake was van een aanvankelijk gave toplaag en dus van beschadiging in de zin van de polisvoorwaarden, dan is van belang om vast te stellen wanneer de schade is ontdekt: voor of na afloop van de bouwtermijn. Voor zover Consilium heeft aangevoerd dat de schade begin april 2016 is ontdekt, valt die schade onder de dekking van de CAR-verzekering indien Consilium kan aantonen dat de schade is ontstaan in de bouwtermijn en dat de oorzaak verband houdt met de totstandkoming van het werk.

Naar het oordeel van het hof heeft Consilium niet aangetoond dat de schade is ontstaan in de bouwtermijn en dat de oorzaak verband houdt met de totstandkoming van het werk. Consilium heeft immers gesteld dat het geheel onduidelijk is wat de oorzaak van de 50% onthechting is, die in april 2016 bleek (vgl. nr. 23 van de memorie van grieven) en dat die onthechting niet te wijten is aan het productieproces (de applicatie en de weersomstandigheden) (vgl. 26 van de memorie van grieven). De conclusie is dat ook in het geval dat sprake was van een aanvankelijk gave toplaag die later door (onbekende) oorzaak is beschadigd, de schade niet onder de dekking van de CAR-verzekering valt.

De conclusie is dat de grieven falen. Het bewijsaanbod van Consilium (nr. 67 van de memorie van grieven) wordt gepasseerd als niet terzake dienend, dan wel onvoldoende concreet. Consilium heeft ook bewijs aangeboden door middel van een deskundigenonderzoek. Het had echter, mede gelet op het gemotiveerde verweer aan de zijde van verzekeraar als hiervoor in rov. 3.6 bedoeld, op haar weg gelegen al in een eerder stadium van de procedure een deskundigenrapport in het geding te brengen om haar stellingen te onderbouwen. Het hof ziet onvoldoende aanleiding zelf een deskundigenonderzoek te gelasten.

Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Consilium zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

- bekrachtigt het bestreden vonnis;

- veroordeelt Consilium in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van HDI tot aan deze uitspraak bepaald op € 1.978,- aan verschotten en € 7.836,- voor salaris en op € 157,- aan nasalaris voor de advocaat;

- bepaalt dat het nasalaris voor de advocaat wordt verhoogd met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden,

- bepaalt dat de bedragen aan kostenveroordeling binnen veertien dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van veertien dagen.

- verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, P.M. Verbeek en P.M. Leerink en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2020 door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.