14.5 Conclusie

Sinds de herziening van het Duitse GmbH-recht in 2008, worden alle door aandeelhouders aan hun vennootschap verstrekte leningen in faillissement achtergesteld bij de vorderingen van de overige crediteuren. Daarnaast kunnen alle rente- en aflossingsbetalingen op dergelijke leningen die tot een jaar voor de faillissementsaanvraag zijn verricht, door de curator worden teruggevorderd, ongeacht de vermogenstoestand van de onderneming ten tijde van de betaling en ongeacht de wetenschap van betrokkenen ter zake van die vermogenstoestand. Zekerheden die de vennootschap tot tien jaar voor faillissement ten behoeve van aandeelhoudersleningen heeft gevestigd, kunnen eveneens door de curator worden ongedaan gemaakt. Hoewel deze bijzondere regeling inzake aandeelhoudersleningen door de herziening aanzienlijk minder complex is geworden, is het juist moeilijker geworden om de centrale gedachte die daarachter schuilgaat, te ontdekken. Het oorspronkelijk idee dat aandeelhouders een zekere financieringsverantwoordelijkheid dragen die hen ertoe verplicht om risicodragend vermogen te verstrekken als de vennootschap in crisis verkeert, lijkt te zijn losgelaten. Welke notie daarvoor in de plaats is gekomen, blijft ongewis. De Duitse wetgever lijkt met de regeling te willen voorkomen dat de aandeelhouder nagenoeg het gehele ondernemingsrisico op de ongesecureerde crediteuren afwentelt door de vennootschap bij oprichting of op een later moment te financieren met een minimaal kapitaal en grote hoeveelheden (mogelijk door zekerheden gedekte) leningen. Daarnaast lijkt men daarmee te willen verhinderen dat aandeelhouders op het moment dat de vennootschap in crisis verkeert nog een gokje wagen met ‘het geld van de crediteuren’, omdat zij in een eventueel faillissement toch niets van hun inbreng terug zullen zien. De ongeclausuleerde achterstelling van aandeelhoudersleningen biedt voor deze problemen echter slechts gedeeltelijk een oplossing terwijl zij tegelijkertijd ook bonafide kredietverstrekking door aandeelhouders bestraft.