8.3 De taak van de curator

De curator is op grond van art. 68 Fw belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Dit is zijn ‘kerntaak’.1 Die taak houdt kort gezegd in dat de curator de opdracht heeft om de boedel zo groot mogelijk te maken. De curator dient niet enkel het vermogen van de failliet te beheren, maar moet dit vermogen, zo nodig, ook reconstrueren.2 Dat betekent dat de curator vermogensbestanddelen (of de waarde daarvan door middel van een schadevergoeding) in de boedel probeert (terug) te krijgen als die daaruit ten onrechte zijn verdwenen. Hiertoe staan de curator een aantal middelen ter beschikking, zoals de faillissementspauliana (art. 42 en art. 47 Fw), de onrechtmatige daad op grond van art. 6:162 BW (Peeters/Gatzenvordering), de bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 2:138/248 BW en art. 2:9 BW.

De Praktijkregels voor Curatoren 2011 verplicht de curator te onderzoeken of er aanleiding bestaat om een vordering tegen (ex-)bestuurders en/of (ex-)commissarissen in te stellen. Goed curatorschap brengt volgens de praktijkregels mee dat de curator steeds nagaat of hij een vordering dient in te stellen tegen de (ex-)bestuurders en/of (ex-)commissarissen van de gefailleerde rechtspersoon of tegen derden, in verband met het ontstaan van het faillissement. De curator dient slechts dan over te gaan tot het aansprakelijk stellen van bestuurders of commissarissen indien hij ervan overtuigd is dat zij onrechtmatig hebben gehandeld, hun taak niet naar behoren hebben vervuld dan wel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.3 De praktijkregels zijn geen dwingend recht, maar vormen wel een belangrijke leidraad voor de curator bij het verrichten van zijn onderzoek.

Met de inwerkingtreding van de Wet versterking positie curator in 2017 heeft de curator ook tot taak om ‘onregelmatigheden’ op te sporen, deze vertrouwelijk aan de rechter-commissaris te melden en zo nodig daarvan melding of aangifte te doen bij de bevoegde instanties.4 Deze fraudesignalerende rol omvat een wettelijke plicht voor de curator om bij het beheer en de vereffening van de failliete boedel te bezien of er sprake is van onregelmatigheden (art. 68 lid 2 Fw). Uit de memorie van toelichting blijkt dat bij onregelmatigheden valt te denken aan omstandigheden die het faillissement (mede) hebben veroorzaakt (paulianeuze onttrekkingen, kennelijk onbehoorlijk bestuur), de vereffening van de failliete boedel bemoeilijken (afwezigheid van een adequate administratie) of het boedeltekort hebben vergroot (paulianeuze onttrekkingen of onttrekkingen tijdens faillissement). Het gaat, bijgevolg, ook om onregelmatigheden die een civielrechtelijk bestuursverbod kunnen rechtvaardigen.5

De faillissementswet geeft de curator met de wetswijziging van 2017 extra instrumenten om onregelmatigheden rondom een faillissement te traceren en te redresseren. In de wet ligt thans verankerd dat de gefailleerde de curator niet alleen desgevraagd, maar ook eigener beweging inlicht over feiten en omstandigheden waarvan hij weet of behoort te weten dat deze voor de curator van belang zijn. De curator moet daarnaast worden geïnformeerd over het bestaan van eventuele buitenlandse activa, zoals vastgoed en banktegoeden, en moet alle medewerking worden verleend daarover te kunnen beschikken (art. 105 Fw).

Naast deze inlichtingenplicht geldt voor de gefailleerde ook een medewerkingsplicht. De gefailleerde moet de curator alle medewerking verlenen bij het beheer en de vereffening van de boedel (art. 105a Fw). In dat kader draagt de gefailleerde terstond de administratie over aan de curator met daarbij de noodzakelijke middelen, zoals encryptiesleutels, om de inhoud binnen redelijke termijn leesbaar te kunnen maken (art. 105a Fw). Ook derden, die de administratie van de failliet in de uitoefening van hun beroep of bedrijf geheel of gedeeltelijk onder zich hebben, zijn verplicht om de administratie desgevraagd aan de curator ter beschikking te stellen. Hierbij is het van belang dat deze derden, net zoals de failliet, deze administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers volledig en ongeschonden ter beschikking stellen aan de curator (art. 105b Fw). Gaat het om een faillissement van een rechtspersoon, vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap dan gelden voornoemde inlichtingen- en medewerkingsverplichtingen ook voor: i. bestuurders, commissarissen, vennoten en voor feitelijk bestuurders; ii. de bestuurder(s) van een of meer rechtspersonen die bestuurder is of zijn van de failliet; iii. de vennoten van een of meer vennootschappen onder firma of commanditaire vennootschappen die bestuurder is of zijn van de failliet; en iv. iedereen die in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement bestuurder, commissaris of vennoot bij de failliet was (art. 106 Fw).

Het niet voldoen aan de inlichtingen- en medewerkingsplicht kan een strafbaar feit opleveren (art. 194, 344a, 344b Sr), aanleiding zijn tot inbewaringstelling (art. 87 Fw) en de vordering van een civielrechtelijk bestuursverbod rechtvaardigen (art. 106a e.v. Fw). Wanneer een derde weigert om de (toegang tot de) administratie van de failliet te verschaffen, kan de curator aan de rechter vragen om de administratie te verstrekken op straffe van een dwangsom (art. 25 Fw jo. art. 611a e.v. Rv).

Deze nieuwe bevoegdheden brengen al met al een aanzienlijke versterking van de positie van de curator mee om de oorzaken van het faillissement te achterhalen. De curator kan over meer relevante informatie beschikken en staan effectieve middelen ter beschikking om het boedelactief te vergroten.

Bij het voorgaande geldt dat de curator zijn taak om de boedel te beheren en te vereffenen, uitoefent ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Het belang van de gezamenlijke schuldeisers is echter niet allesbepalend. Zo dient de curator in zijn beleidsafwegingen ook rekening te houden met belangen van maatschappelijke aard, zoals die van continuïteit van de onderneming en behoud van werkgelegenheid.6 Zijn voornaamste taak is om het faillissement zodanig af te wikkelen dat alle daarbij betrokken belangen overeenkomstig ieders rechtmatige aanspraak worden behartigd.7