Rb. Amsterdam, 23-02-2011, nr. 449878 / HA ZA 10-377

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 449878 / HA ZA 10-377

Vonnis van 23 februari 2011

in de zaak van

de stichting

STICHTING PRIVATE PENSION SCHEME,

gevestigd te Amstelveen,

eiseres tot verificatie,

advocaat mr. J. van der Pijl te Amsterdam,

tegen

1. de vennootschap naar buitenlands recht

PT BANK MANDIRI (PERSERO) TBK,

gevestigd te Jakarta, Indonesië,

niet bij advocaat verschenen,

2. de vennootschap naar buitenlands recht

PT BANK MANDIRI (EUROPE) LIMITED,

gevestigd te Jakarta, Indonesië,

niet bij advocaat verschenen,

3. de vennootschap naar buitenlands recht

BANK MUSCAT S.A.O.G.,

gevestigd te Jakarta, Indonesië,

niet bij advocaat verschenen,

4. de vennootschap naar buitenlands recht

PT BANK NEGARA INDONESIA (PERSERO) TBK,

gevestigd te Jakarta, Indonesië,

advocaat mr. G.T.J. Hoff te Amsterdam,

5. de vennootschap naar buitenlands recht

PT BANK RAKYAT INDONESIA (PERSERO) TBK,

gevestigd te New York, Verenigde Staten van Amerika,

advocaat mr. G.T.J. Hoff te Amsterdam,

6. de vennootschap naar buitenlands recht

BANK INDONESIA,

gevestigd te Jakarta, Indonesië,

niet bij advocaat verschenen,

verweersters tot verificatie.

Eiseres tot verificatie zal hierna de Stichting worden genoemd. Verweersters tot verificatie sub 4, 5 en 6 zullen hierna afzonderlijk BNI, BRI en BI worden genoemd.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het proces-verbaal van de verificatievergadering in het faillissement van de naamloze vennootschap N.V. De Indonesische Overzeese Bank (The Indonesia Overseas Bank) (hierna: Indover) van 5 november 2009, met daarin de beslissing van de rechter-commissaris tot verwijzing van partijen naar de handelsrol van deze rechtbank, van 3 februari 2010,

- de conclusie van eis tot verificatie in renvooiprocedure van 31 maart 2010, met producties,

- de conclusie van antwoord van BNI en BRI, met producties,

- het tussenvonnis van 21 juli 2010,

- het proces-verbaal van de op 11 november 2010 gehouden comparitie van partijen, met de daarin genoemde processtukken en/of proceshandelingen.

1.2. Verweersters tot verificatie sub 1, 2, 3 en 6 zijn niet verschenen, ook niet na daartoe nog een nadere termijn te hebben gekregen, zodat zij op grond van artikel 122 lid 3 Faillissementswet (Fw) worden geacht hun betwisting te hebben laten varen.

1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Bij vonnis van deze rechtbank van 1 december 2008 is Indover in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. A. van Hees en H.P. de Haan RA tot curatoren. BI is 100% aandeelhouder van Indover.

2.2. Na de faillietverklaring van Indover hebben de curatoren het initiatief genomen om de gezamenlijke (ex)werknemers van Indover een stichting te laten oprichten ter behartiging van hun belangen. De Stichting is vervolgens opgericht op 3 maart 2009 en stelt zich – kort gezegd – ten doel het behartigen van de belangen van het personeel van Indover dat door het faillissement van Indover is ontslagen of op korte termijn zal worden ontslagen. Het bestuur van de Stichting wordt gevormd door vijf (ex)werknemers van Indover.

2.3. Op 6 maart 2009 heeft de Stichting – in overleg met de curatoren – een vordering ingediend bij de curatoren. Deze vordering (van uiteindelijk EUR 3.992.842,30) ziet op de door de (ex)werknemers geleden of nog te lijden schade in verband met het faillissement van Indover en is begroot op de hoogte van de ontslagvergoeding die door hen zou zijn ontvangen, indien hun arbeidsovereenkomst door de kantonrechter zou zijn ontbonden met toekenning van een vergoeding gebaseerd op de kantonrechtersformule.

2.4. De curatoren hebben de vordering van de Stichting bij brief van 16 oktober 2009 voorlopig erkend. In deze brief hebben de curatoren aan de Stichting onder meer het volgende geschreven:

“(…)

Op 6 maart 2009 heeft de Stichting (…) een vordering ingediend (…). Zoals u weet, erkent de wet deze vordering niet.

De Vordering is door ons beoordeeld en wij zijn daarbij na zorgvuldige afweging tot de conclusie gekomen dat de Vordering ter hoogte van een totaalbedrag ad € 3.992.842,3 bruto voorlopig zal worden erkend (…).

De Vordering heeft betrekking op de kosten van een redelijke afvloeiingsregeling voor de werknemers van Indover die op 1 december 2008 (het tijdstip van het Faillissement) in vaste dienst waren (de “Werknemers”). Voor de goede orde leggen wij hierbij nogmaals vast dat de wet de Vordering niet erkent. Op grond van de Faillissementswet (“Fw”) kunnen werknemers door de curator worden ontslagen met inachtneming van een opzegtermijn van zes weken (artikel 40 Fw). In overleg met de Ondernemingsraad van Indover hebben de curatoren in dit geval reeds voorafgaand aan het Faillissement besloten dat zij desalniettemin een vordering namens de Werknemers voor de kosten van een behoorlijke afvloeiingsregeling in beginsel zouden ondersteunen, zij het (i) met de uitdrukkelijke kanttekening en (ii) op voorwaarde dat iedere crediteur van Indover daartegen in beginsel bezwaar kan maken. Nu de wet de Vordering niet erkent, kunnen alleen de crediteuren zelf de beslissing nemen of en in hoeverre met de Vordering wordt ingestemd.

(…)”

2.4. Zes schuldeisers hebben op de verificatievergadering in het faillissement van Indover van 5 november 2009 bezwaar gemaakt tegen verificatie van deze vordering, waarna de rechter-commissaris de vordering op de lijst van voorlopig betwiste vorderingen heeft geplaatst en deze zaak naar de onderhavige renvooiprocedure heeft verwezen. Alleen BNI en BRI voeren thans nog verweer tegen de verificatie van de vordering van de Stichting.

3. Het geschil

3.1. Na wijziging van eis vordert de Stichting dat zij tot een bedrag van

EUR 3.992.842,30 als schuldeiser in het faillissement van Indover zal worden toegelaten, met veroordeling van verweersters tot verificatie in de proceskosten.

3.2. De Stichting legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. BI, 100% aandeelhouder van Indover, heeft jarenlang volledige zeggenschap gehad over Indover. Zo benoemde zij de bestuurders en commissarissen van Indover en heeft zij altijd volledig garant gestaan voor de nakoming van de verplichtingen van Indover. Voorafgaand aan het faillissement heeft Indover in strijd gehandeld met goed werkgeverschap (artikel 7:611 Burgerlijk Wetboek (BW)) door geen enkele actie te ondernemen richting BI om BI haar garantieverplichtingen te laten nakomen en door niet tot normale liquidatie (buiten faillissement) te komen, waarbij de werknemers op reguliere wijze zouden worden ontslagen onder toekenning van billijke vergoedingen. Verder handelt Indover onrechtmatig jegens de (ex)werknemers (en daarmee jegens de Stichting) door dit handelen dan wel nalaten. Hierbij is van belang dat de (ex)werknemers ter zake van het faillissement niets te verwijten valt, dat zij juist loyaal zijn gebleven aan de werkgever door te kiezen voor handhaving van hun dienstverband in de periode voorafgaand aan het faillissement in plaats van gebruik te maken van de bij Indover toepasselijke ‘vrijwillig vertrekregeling’ in 2006. Naast Indover heeft ook BI onrechtmatig gehandeld jegens de (ex)werknemers van Indover door de schijn te wekken dat Indover kredietwaardig was en daarna het gewekte vertrouwen te beschamen. Indover en BI kunnen vereenzelvigd worden, omdat tussen hen in feite geen identiteitsverschil van betekenis bestond. Indover was immers financieel en organisatorisch geheel afhankelijk van BI. Aanspraken van derden op de ene entiteit kunnen daarmee gelijkgesteld worden met aanspraken op de ander. Voor zover er geen sprake kan zijn van vereenzelviging, brengt de extreme verwevenheid van beide mee dat sprake is van toerekening van mededelingen van BI aan Indover. Dit betekent dat het niet nakomen van verplichtingen door BI aan Indover kan worden toegerekend, waarmee aanspraken zijn ontstaan van de werknemers (en daarmee de Stichting) jegens Indover in de periode voorafgaand aan het faillissement. Ter comparitie heeft de Stichting nog gesteld dat BNI en BRI bij handhaving van hun verweer tegen de verificatie van haar vordering misbruik van hun bevoegdheid maken in de zin van artikel 3:13 BW.

3.3. BNI en BRI hebben de vordering gemotiveerd weersproken. Hun verweer zal hierna, voor zover relevant, aan de orde komen.

4. De beoordeling

4.1. BNI en BRI hebben allereerst aangevoerd dat de Stichting niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vordering. Nu de vordering op hierna te noemen inhoudelijke gronden niet toewijsbaar is, kan de vraag of de Stichting ontvankelijk is in haar vordering in het midden blijven.

4.2. De Stichting stelt dat Indover voorafgaand aan de faillissementsdatum zich niet als

goed werkgever heeft gedragen door (a) geen enkele actie richting BI te ondernemen om BI haar garantieverplichtingen na te laten komen en (b) door niet tot normale liquidatie (buiten faillissement) te besluiten, waarbij de werknemers op reguliere wijze zouden worden ontslagen onder toekenning van billijke vergoedingen. Deze handelwijze is volgens de Stichting ook als onrechtmatig jegens de (ex)werknemers aan te merken.

4.3. De Stichting heeft het betoog onder (a), tegenover de betwisting door BNI en BRI, onvoldoende toegelicht. Vooropgesteld wordt dat de vraag of BI zich altijd volledig garant heeft gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van Indover (in deze procedure) niet eenvoudig te beantwoorden is. In dat kader verdient vermelding dat de curatoren een procedure tegen BI zijn gestart, waarin zij BI aansprakelijk houden voor het volledige boedeltekort. Ook indien zou worden aangenomen dat Indover jegens BI gerechtigd was om aanspraak te maken op de gestelde financiële steun, kan niet zonder meer worden gezegd dat zij jegens de Stichting (dan wel jegens de (ex)werknemers van Indover voor wie de Stichting optreedt) onzorgvuldig (dan wel niet als goed werkgever) heeft gehandeld door dit na te laten. Indover mag en moet immers bij haar besluitvorming (of zij jegens BI aanspraak wenst te maken op de gestelde financiële steun) rekening houden met talrijke uiteenlopende omstandigheden zoals haar solvabiliteit, liquiditeit en zakelijke vooruitzichten op korte en lange termijn. Over omstandigheden waaronder Indover tot haar besluitvorming is gekomen is door de Stichting echter niets gesteld.

Voor zover in de stellingen van de Stichting het verwijt moet worden gelezen dat Indover niet heeft voldaan aan haar verplichting om een faillissement te voorkomen – wat daar ook van zij –, is dit verwijt om dezelfde reden onvoldoende onderbouwd.

4.4. Het verwijt onder (b) is eveneens onvoldoende onderbouwd. De enkele stelling dat Indover in plaats van haar faillissementsaangifte had kunnen kiezen voor een (collectief) ontslag van werknemers (en daarna voor liquidatie van haar onderneming buiten faillissement) rechtvaardigt nog niet de conclusie dat de faillissementsaangifte onzorgvuldig is geweest tegenover haar werknemers (die in faillissement zonder vergoeding door de curator worden ontslagen) dan wel in strijd met het goed werkgeverschap. De door de Stichting overigens aangevoerde omstandigheden maken dit niet anders. Dat de curatoren, gelet op de door de (ex)werknemers getoonde loyaliteit jegens Indover, zich hebben ingespannen om deze door middel van onderhavige vordering beloond te krijgen is op zich begrijpelijk, maar neemt niet weg dat – zoals de curatoren zelf erkennen – een wettelijke grondslag voor deze vordering ontbreekt. Dit geldt ook indien een hoge uitkering aan de concurrente schuldeisers in het faillissement mogelijk zal blijken te zijn, nu een dergelijke afwikkeling van het faillissement nog niet betekent dat Indover vóór het faillissement gehouden was tot een andere afweging van belangen. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, kan dan ook niet worden gezegd dat Indover tegenover de Stichting (dan wel de (ex)werknemers van Indover voor wie de Stichting optreedt) onrechtmatig dan wel niet als goed werkgever heeft gehandeld door haar faillissementsaangifte. Het voorgaande zou anders kunnen zijn indien Indover zou hebben beoogd haar werknemers te benadelen. De Stichting heeft evenwel geen omstandigheden naar voren gebracht waaruit kan volgen dat van een dergelijk oogmerk sprake is geweest.

4.5. Het beroep van de Stichting op vereenzelviging van BI en Indover en op toerekening van door BI gedane mededelingen aan Indover is ongegrond. Slechts onder uitzonderlijke omstandigheden kan vereenzelviging van vennootschappen worden aangenomen. De stellingen dat Indover financieel en organisatorisch van BI afhankelijk was en dat BI (als aandeelhouder) (vèrgaande) invloed had op (het bestuur en de onderneming van) Indover, voor de nakoming van verplichtingen van Indover garant stond en Indover financieel steunde, zijn daartoe onvoldoende.

4.6. Op grond van het voorgaande is de conclusie dat hetgeen de Stichting aan haar vordering ten grondslag legt niet tot toewijzing van de vordering kan leiden.

4.7. Ter comparitie heeft de Stichting benadrukt dat BRI en BNI misbruik maken van hun bevoegdheid om de verificatie van haar vordering te betwisten, nu de Stichting een minnelijke regeling heeft aangeboden waarbij de vorderingen van BRI en BNI in het faillissement van Indover volledig worden vergoed indien BRI en BNI hun verweer tegen de verificatie van onderhavige vordering opgeven. De Stichting betoogt dat BRI en BNI door aldus te handelen hun recht zich te verzetten tegen verificatie gebruiken voor een ander doel dan waarvoor dit is verleend en dat zij, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening van dat recht en het belang dat de Stichting (althans de (ex)werknemers van Indover voor wie de Stichting optreedt) dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot uitoefening van dat recht kunnen komen.

Dit betoog gaat niet op. Vooropgesteld wordt dat de Stichting geen afdwingbare vordering heeft op Indover. De door de Stichting aangeboden minnelijke regeling houdt in dat de Stichting met medewerking van BRI en BNI als concurrente schuldeiser in het faillissement voor haar ongegronde vordering opkomt, dat die vordering wordt geverifieerd, dat de uitkering aan de overige concurrente schuldeisers in het faillissement (indien het boedelactief ontoereikend is om alle concurrente vorderingen te voldoen) dienovereenkomstig wordt verminderd en dat de Stichting de vorderingen van BRI en BNI in het faillissement tot het beloop van deze vermindering voor haar rekening neemt. Gelet op deze (ongebruikelijke) gang van zaken kan niet worden uitgesloten dat de door de Stichting aangeboden minnelijke regeling in het faillissement tot (nadelige) gevolgen leidt die BRI en BNI niet kunnen overzien. Tegen deze achtergrond staat het BRI en BNI vrij om zich te (blijven) verzetten tegen de verificatie en kan niet worden gezegd dat BRI en BNI, doordat zij het aanbod van de Stichting niet wensen te aanvaarden en hun betwisting van de verificatie handhaven, misbruik maken van hun bevoegdheid.

4.8. Het feit dat de curatoren het wenselijk achten dat de (ex)werknemers van Indover een vergoeding ontvangen, onder meer omdat door de inzet van de werknemers een hoger boedelactief is gerealiseerd waardoor naar verwachting een hoge uitkering aan de concurrente schuldeisers mogelijk zal zijn, doet aan het voorgaande niet af.

De curatoren hebben binnen zekere grenzen de vrijheid om (over de beloning van (ex)werknemers van de failliet) de afspraken te maken die zij voor een goed beheer van de boedel en voor de vereffening daarvan redelijk en noodzakelijk achten. In dit geding zijn dergelijke afspraken echter niet aan de orde. De curatoren hebben de werknemers op grond van artikel 40 Fw ontslagen. De aanbevelingen van de curatoren betekenen dan ook niet, zoals hiervoor is overwogen, dat een – ook in de ogen van de curatoren – ongegronde vordering, zoals die van de Stichting, in het faillissement moet worden geverifieerd.

4.9. De slotsom van het voorgaande is dat de vordering zal worden afgewezen. De Stichting zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van BNI en BRI worden begroot op:

- vast recht EUR 263,00

- salaris advocaat 904,00 (2,0 punten x tarief EUR 452,00)

Totaal EUR 1.167,00

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar zoals in het dictum is vermeld.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. wijst de vorderingen af,

5.2. veroordeelt de Stichting in de proceskosten, aan de zijde van BNI en BRI tot op

heden begroot op EUR 1.167,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis, tot aan de dag van algehele betaling,

5.3. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe, mr. R.A. Dudok van Heel en mr. L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2011.?