Rb. Rotterdam, 26-06-2013, nr. C/10/411621 / HA ZA 12-943

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald, aanvankelijk op 19 juni 2013.

Atradius is een kredietverzekeraar. Dat wil zeggen dat zij het risico verzekert dat afnemers van haar verzekerden niet of niet tijdig betalen.

Op 6 september 2011 is de besloten vennootschap [A] failliet verklaard.

Bij brief van 7 mei 2012 heeft Atradius [gedaagde] aansprakelijk gesteld voor vorderingen die Atradius uit hoofde van door haar afgesloten kredietverzekeringen heeft op [A]. Het gaat om een bedrag van € 631.144,12. De brief luidt verder, voor zover van belang, als volgt:

“Wij brengen u in herinnering de Solidariteitsverklaring uit 1995, waarin de onderstaande vennootschappen zich door ondertekening van de Solidariteitsverklaring onderling garant hebben gesteld voor nakoming van hun financiële verplichtingen jegens [B] Kredietverzekeringen:

• [gedaagde]

• [A]

[…]

Zoals u weet is [B] Kredietverzekeringen al geruime tijd geleden opgegaan in Atradius Credit Insurance N.V. (hierna te noemen "Atradius"). Voor de goede orde, Atradius heeft [B]

Kredietverzekeringen overgenomen met alle rechten en plichten.”

Bij de brief van 7 mei 2012 is een document gevoegd, getiteld “Solidariteitsverklaring”. Dit stuk luidt, voor relevant, als volgt:

“I [gedaagde]

[A]

[…]

en

II

[B] KREDIETVERZEKERINGEN

te B-5100 Jambes verder te noemen “[B]”

Partij I en II nemen het navolgende in aanmerking:

A. De ondergetekenden sub I staan over en weer in een zodanige relatie dat ze voor deze overeenkomst geacht worden tot elkaar te staan in een concernverhouding.

B. [B] verzekert betalingsrisiko's, die haar Verzekerden kunnen lopen ten gevolge van de door hen verstrekte leverancierskredieten. […]

C. [B] verzekert leverancierskrediet, dat haar Verzekerden verlenen aan hun afnemers.

[B] verzekert het leverancierskrediet dat haar Verzekerden hebben verleend en/of nog zullen verlenen aan de onder I genoemde partijen.

D. Deze verzekering houdt voor [B] het risiko in dat indien de onder I bedoelde partijen in gebreke blijven de vorderingen van Verzekerden van [B] te voldoen, [B] over het bedrag van deze vorderingen schadevergoeding aan haar Verzekerden zal betalen indien voldaan is aan de polisvoorwaarden, waartegenover dan de vorderingen van deze Verzekerden aan [B] zullen worden overgedragen.

[…]

F. [B] verzekert dit risiko, indien de partijen sub I, die door ondertekening van deze overeenkomst verklaren, zowel gezamenlijk als ieder afzonderlijk, er belang bij hebben dat [B] dekking verleent c.q. blijft verlenen op de partijen onder I en verklaren over en weer in te staan voor de nakoming van ieders verplichtingen jegens [B].

Verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

1. Partijen onder I genoemd, gezamenlijk zowel als ieder voor zich, maken zich jegens [B] voor elkander sterk en staan er tegenover [B] voor in, dat ieder van hen zijn verplichtingen jegens [B] zal nakomen en dat ieder van hen de vorderingen van [B], die [B] in verband met overeenkomsten van kredietverzekering op hen heeft of zal verkrijgen, onmiddellijk en op eerste verzoek zal voldoen.

Door de partijen sub I wordt uitdrukkelijk afstand gedaan van alle voorrechten, verweren en rechten door de Wet aan de borgen en hoofdelijk schuldenaars toegekend, en in het bijzonder voortvloeiend uit de artikelen 7:852 tot en met 856 de artikelen 7:858 tot en met 861, artikel 6:139 en artikel 6:154 van het Burgerlijk Wetboek.

2. Partijen sub I zijn gehouden aan [B] de schade te vergoeden, die [B] lijdt ingeval een van hen in gebreke blijft de in artikel 1 bedoelde verplichtingen na te komen, dus dat indien een van hen de schade aan [B] heeft vergoed, de anderen zullen zijn bevrijd.

3. De in artikel 2 bedoelde schade zal geacht worden gelijk te zijn aan het onbetaalde gedeelte van het volle bedrag van de vorderingen, die [B] overeenkomstig artikel 1 heeft verkregen, vermeerderd met de eventuele rente en kosten.

4. Deze overeenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd, doch kan door partijen sub I door middel van een schriftelijke opzegging aan [B] door middel van aangetekend schrijven met bericht van ontvangst met inachtneming van een opzeggingstermijn van tenminste drie maanden worden beëindigd.

[…]”

Het document bevat – steeds dezelfde – handtekeningen bij de partijen genoemd onder I. De partij genoemd onder II heeft het document niet ondertekend. Op het document staat met de hand geschreven:

“Vu original

chez TAC

9/95”

Atradius vordert – samengevat – veroordeling van [gedaagde] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad tot betaling van € 631.144,14 (hoofdsom) en € 5.160,-- (buitengerechtelijke kosten), vermeerderd met rente en (na)kosten.

[gedaagde] voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen met proceskostenveroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Atradius legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. [gedaagde] heeft zich in 1995 jegens [B] Kredietverzekeringen (de handelsnaam van de Belgische vennootschap [B]-Kredietverzekeringen N.V.) borg gesteld voor vorderingen die deze op [A] heeft uit hoofde van kredietverzekeringsovereenkomsten. Dat blijkt uit de in 2.4 geciteerde solidariteitsverklaring. De activiteiten van [B] zijn op 17 december 2004 door middel van een activa/passiva-transactie overgenomen door Atradius. Daarbij is ook het vorderingsrecht op [gedaagde] uit hoofde van de solidariteitsverklaring op Atradius overgegaan. Verzekerden van Atradius (en/of [B]) hebben tot het als hoofdsom gevorderde bedrag onbetaalde vorderingen op [A]. [gedaagde] is daarvoor aansprakelijk.

[gedaagde] verweert zich in de eerste plaats met het standpunt dat zij geen overeenkomst van borgtocht is aangegaan. In dat verband heeft zij betwist dat de handtekening onder de solidariteitsverklaring afkomstig is van haar directeur de heer [C]. Op haar beurt heeft Atradius verklaard dat zij niet beschikt over het origineel van dit stuk. Dat betekent dat daaraan sowieso geen dwingende bewijskracht kan worden toegekend, ook niet als zou komen vast te staan dat de handtekening wel door de heer [gedaagde] is geplaatst. De kracht van het schriftelijke bewijs ligt immers in het origineel (artikel 160 Rv). Wel komt aan het stuk vrije bewijskracht toe. Gelet op de betwisting door [gedaagde] is het aan Atradius bewijs te leveren van haar stelling dat [gedaagde] de hier bedoelde solidariteitsverklaring is aangegaan. Bij conclusie na dit tussenvonnis zal Atradius zich kunnen uitlaten over de wijze waarop zij dit bewijs wil leveren. Voor zover zij dat bewijs wil leveren aan de hand van een onderzoek naar de echtheid van de handtekening onder het document ligt het in de rede dat de rechtbank daartoe een handtekeningenexpert tot deskundige zal benoemen. Het komt de rechtbank voor dat die expert in dat geval niet alleen gevraagd zal moeten worden de handtekeningen op het door Atradius overgelegde stuk (of de door haar ter comparitie genoemde “eerste generatie kopie”) te onderzoeken, maar ook of hij überhaupt in staat is de echtheid van een handtekening te onderzoeken op basis van een kopie. Partijen zullen zich bij conclusie na tussenvonnis kunnen uitlaten over de persoon van de deskundige en de te stellen vragen.

In de tweede plaats heeft [gedaagde] als verweer aangevoerd dat van een borgtochtovereenkomst geen sprake is, omdat de onder partij II genoemde [B] geen rechtspersoon is en het stuk bovendien niet mede namens die partij II is ondertekend. Dit laatste punt passeert de rechtbank als irrelevant. Voor de rechtsgeldigheid van overeenkomsten is ondertekening op zichzelf niet vereist. Waar in dit geval slechts aan de orde is de nakoming door [gedaagde] van haar (gestelde) verplichtingen uit hoofde van de borgtochtovereenkomst, en veronderstellenderwijs aangenomen dat in rechte komt vast te staan dat [gedaagde] zich daadwerkelijk garant heeft gesteld als bedoeld in de solidariteitsverklaring, is niet van belang of ook haar wederpartij die verklaring heeft ondertekend. Het zou wellicht anders zijn als [gedaagde] zou hebben aangenomen en mogen aannemen dat zij, ondanks haar ondertekening, geen overeenkomst met haar wederpartij zou hebben gesloten. Daartoe heeft [gedaagde] echter geen redengevende feiten gesteld.

Voor wat betreft de vraag of die wederpartij bestaat geldt het volgende. Ter comparitie heeft Atradius gesteld dat de solidariteitsverklaring uit september 1995 dateert (zie de handgeschreven toevoeging sub 2.5). Voorts heeft Atradius gewezen op een uittreksel uit het register van de Kamer van Koophandel van [B]-Kredietverzekeringen N.V. (bijlage 1 bij brief van 11 maart 2013), waaruit volgt dat deze vennootschap tussen 1991 en 1997 als handelsnaam [B] Kredietverzekeringen voerde. Ter comparitie heeft Atradius voorts verklaard dat genoemde vennootschap blijkens het overgelegde uittreksel is ingeschreven onder nummer 20256 en dat ditzelfde nummer wordt genoemd in de kop van de als bijlage 2 bij genoemde brief overgelegde statuten. Uit de eerste bladzijde van die statuten blijkt ook dat de in Nederland gevoerde handelsnaam van genoemde vennootschap [B] Kredietverzekeringen (“en néerlandais: “[B]-KREDIETVERZEKERINGEN”) was, aldus Atradius. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.

De rechtbank constateert dat de conclusies die Atradius trekt uit de door haar overgelegde stukken feitelijk juist zijn, in die zin dat uit die stukken inderdaad volgt dat de door Atradius genoemde vennootschap in de desbetreffende periode (1991 tot 1997) de handelsnaam [B] Kredietverzekeringen voerde. Dat volgt reeds uit het – in het Nederlands gestelde – uittreksel uit het register van de Kamer van Koophandel. In zoverre is voor de onderhavige vraag niet van belang dat Atradius van de overgelegde statuten geen Nederlandse vertaling heeft overgelegd. Overigens volgt uit die statuten, ook redelijkerwijs kenbaar voor iemand die de Franse taal niet beheerst, dat het gaat om een vennootschap met hetzelfde registratienummer als genoemd in het uittreksel en met de handelsnaam [B] Kredietverzekeringen (en trouwens ook met het adres dat genoemd is in de solidariteitsverklaring). Nu voorts de datering “9/95” op de solidariteitsverklaring is aangebracht, is de rechtbank op grond van dit alles voorshands van oordeel dat bewezen is dat de in die verklaring onder partij II genoemde [B] Kredietverzekeringen de door Atradius genoemde Belgische rechtspersoon is. [gedaagde] zal zich bij conclusie na dit tussenvonnis mogen uitlaten over de vraag of en, zo ja, op welke wijze zij tegen dit oordeel tegenbewijs wil leveren.

In de derde plaats verweert [gedaagde] zich met een beroep op doeloverschrijding (artikel 2:7 BW). Zij stelt daartoe dat borgstelling voor de schulden van andere vennootschappen geen deel uitmaakt van haar statutaire doelomschrijving zoals die luidde in de periode waarin de solidariteitsverklaring volgens Atradius tot stand is gekomen (eerste helft jaren ’90). Atradius heeft op dit verweer aldus gereageerd dat de gestelde doeloverschrijding niet voor [B] kenbaar was of kon zijn, terwijl bovendien het bestaan van de borgtocht in het belang van [gedaagde] en de overige in de solidariteitsverklaring genoemde vennootschappen is geweest. De rechtbank overweegt als volgt.

Vast staat dat de doelomschrijving van [gedaagde] in de hier bedoelde periode luidde als volgt:

“De vennootschap heeft ten doel de aan- en verkoop, het beheer en de exploitatie van onroerende goederen, met al hetgeen daartoe behoort of daaraan bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin, alsmede het deelnemen in- en het voeren van beheer over andere ondernemingen, van welke aard ook.”

Anders dan [gedaagde] bij antwoord heeft gesteld, volgt uit deze doelomschrijving niet “uitdrukkelijk” dat het zich sterk maken voor schulden van andere ondernemingen van de doelomschrijving is uitgesloten. Uit de formulering moet veeleer worden afgeleid dat de doelomschrijving ruim is. Met name de reikwijdte van de laatste zinsnede (“het deelnemen in- en het voeren van beheer over andere ondernemingen”) is zodanig dat daaronder op zichzelf ook kan worden verstaan een borgstelling ten behoeve van de daar bedoelde andere ondernemingen.

Volgens vaste jurisprudentie moeten voor het antwoord op de vraag of het doel is overschreden alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waarbij ook concernverhoudingen relevant zijn.

Uit de tekst van de solidariteitsverklaring (de considerans onder A) volgt dat de onder I van die verklaring genoemde vennootschappen, waaronder [gedaagde] en [A], tot elkaar in een concernverhouding staan. Dat wordt ook bevestigd door de verklaring ter comparitie van de heer [gedaagde]. Hij heeft immers verklaard dat [gedaagde] de aandelen in [A] kort voor het faillissement “weer heeft teruggenomen, vooral om te kijken of er nog wat te redden viel”. Nu het tegendeel gesteld noch gebleken is, moet aangenomen worden dat [gedaagde] en [A] daadwerkelijk tot een concern behoren. Ter comparitie heeft Atradius aangevoerd dat de desbetreffende vennootschappen jarenlang profijt hebben gehad van het bestaan van de solidariteitsverklaring. De rechtbank begrijpt deze verklaring aldus dat die vennootschappen vanwege het bestaan van de solidariteitsverklaring, die een vorm van zekerheidsstelling voor leveranciers behelst, hebben kunnen profiteren van kredietfaciliteiten. Nu dit op zichzelf het voor de hand liggende gevolg is van het bestaan van een borgstelling als de onderhavige, had het op de weg van [gedaagde] gelegen op deze stellingen van Atradius te reageren. Zij heeft dat niet afdoende gedaan. Zij heeft slechts gewezen op de grotere “exposure” die de solidariteitsverklaring zou hebben als gevolg van de (gestelde) overgang van [B] naar Atradius, maar dat is in dit verband geen relevant argument. De eventuele doeloverschrijding moet immers worden beoordeeld naar het moment waarop de onderhavige borgstelling tot stand is gekomen.

Gelet op het overwogene in 4.9 moet naar het oordeel van de rechtbank worden aangenomen dat [gedaagde] en [A] tot een concern behoren en dat, als moet worden uitgegaan van het bestaan van de solidariteitsverklaring, zij van dat bestaan hebben geprofiteerd. Daaruit volgt dat het tot stand komen van de solidariteitsverklaring in het belang is geweest van [gedaagde]. Nu geen feiten zijn gesteld die desondanks tot een andere conclusie nopen, moet de slotsom zijn dat geen sprake is geweest van doeloverschrijding. Het daarop gerichte verweer van [gedaagde] faalt dus. Ook faalt als onvoldoende onderbouwd het standpunt van [gedaagde] dat Atradius in dit verband misbruik van omstandigheden heeft gemaakt.

Als in deze procedure definitief komt vast te staan dat [gedaagde] zich jegens [B] heeft sterk gemaakt voor de schulden van [A], rijst de vraag of ook Atradius daaraan aanspraken kan ontlenen. [gedaagde] heeft de gestelde overdracht van [B] aan Atradius betwist. Ten aanzien van dit geschilpunt overweegt de rechtbank als volgt.

Atradius meent dat die overdracht blijkt uit de door haar als bijlage 3 bij de brief van 11 maart 2013 gevoegde overeenkomst tussen [B]-Assurances du Crédit S.A. en Atradius. Dat betreft dus een overeenkomst tussen een Belgische en een Nederlandse vennootschap, waarbij de Belgische vennootschap activa en passiva heeft verkocht aan de Nederlandse. Niet in geschil is dat op die overeenkomst Belgisch recht van toepassing is (zie ook artikel 15.3 van de overeenkomst). Partijen hebben zich echter niet uitgelaten over de inhoud van het Belgische recht op dit punt. Zij kunnen, ter voorlichting van de rechtbank, dit alsnog doen bij conclusies na tussenvonnis. Partijen dienen daarbij in te gaan op de vereisten voor een rechtsgeldige contractsoverdracht en op de vereisten voor een rechtsgeldige overdracht van een vorderingsrecht (cessie). Bij haar conclusie na tussenvonnis dient Atradius voorts zorg te dragen voor een (beëdigde) vertaling van de desbetreffende overeenkomst.

Vooruitlopend op de nadere uitlatingen van partijen merkt de rechtbank alvast het volgende op. In de eerste plaats leidt de rechtbank uit artikel 1.1 van de overeenkomst tussen Atradius en [B] af dat de overdracht betrekking heeft op (bepaalde) “insurance and bonding policies”. De rechtbank neemt vooralsnog aan dat het daarbij gaat om de verzekeringsovereenkomsten die golden tussen [B] en haar verzekerden. Op voorhand valt niet zonder meer in te zien dat daartoe ook gerekend moet worden een overeenkomst als de solidariteitsverklaring die met [gedaagde] is afgesloten. In de tweede plaats geldt dat tussen partijen niet in geschil is dat [gedaagde] geen medewerking heeft verleend aan enigerlei overdracht van een overeenkomst tussen haar en [B]. Dat is van belang voor het geval de overeenkomst tussen [B] en Atradius moet worden beschouwd als contractsoverneming (ten aanzien van de solidariteitsverklaring) en ook naar Belgisch recht instemming van de derde met die overdracht vereist is. In de derde plaats merkt de rechtbank op dat, als moet worden uitgegaan van cessie tussen [B] en Atradius en niet van contractsoverneming, de vraag rijst of de overeenkomst tussen [B] en Atradius ook betrekking had op toekomstige vorderingen op [gedaagde] en of de vordering die Atradius in deze procedure te gelde tracht te maken naar Belgisch recht kan worden beschouwd als toekomstige vordering die destijds voor cessie vatbaar was. Dat is van belang, omdat de rechtbank uit de door Atradius overgelegde facturen van haar verzekerden afleidt dat het steeds gaat om vorderingen op [A] uit 2011, dus van ruimschoots na de overeenkomst tussen [B] en Atradius.

Als het bestaan van de borgstelling of de overdracht van de aanspraken daaruit op Atradius niet kan worden vastgesteld, dan komt naar het oordeel van de rechtbank geen betekenis toe aan de cessies die Atradius klaarblijkelijk recent heeft gerealiseerd. Bij brief van 12 maart 2013 heeft zij aktes van cessie overgelegd, waarbij (kennelijk) enkele van haar verzekerden hun vordering op [A] aan Atradius hebben overgedragen. Met die cessie zou hooguit komen vast te staan dat Atradius een vordering op [A] heeft, maar daarmee heeft zij nog geen vordering op [gedaagde]. Het bestaan of de overdracht van de (aanspraken uit de) solidariteitsverklaring is daarvoor noodzakelijk.

[gedaagde] stelt zich voorts op het standpunt dat het beroep van Atradius op de solidariteitsverklaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daartoe wijst [gedaagde] er op dat pas 17 jaar na het (beweerdelijke) tot stand komen van de borgstelling een beroep op dat stuk wordt gedaan, terwijl [gedaagde] van het bestaan ervan niet af wist. Dit argument legt naar het oordeel van de rechtbank geen gewicht in de schaal. Als moet worden vastgesteld dat de solidariteitsverklaring daadwerkelijk en rechtsgeldig tot stand is gekomen, dan komt het voor risico van [gedaagde] dat zij dat vergeten is.

Verder heeft [gedaagde] in het kader van haar beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid aangevoerd dat van Atradius in elk geval verwacht had mogen worden melding te maken van de (gestelde) overdracht van de solidariteitsverklaring, zodat [gedaagde] op dat moment tot opzegging had kunnen overgaan. Ter comparitie heeft [gedaagde] hieraan toegevoegd dat door de overdracht van [B] op Atradius de “exposure” van de solidariteitsverklaring enorm is vergroot, omdat de daarin neergelegde borgstelling sindsdien immers niet beperkt is tot verzekerden van [B] maar zich ook uitstrekt tot verzekerden van Atradius. De rechtbank zal het oordeel hieromtrent aanhouden totdat na de conclusiewisseling meer duidelijk is over de vraag hoe de overeenkomst tussen [B] en Atradius moet worden beoordeeld.

Ten aanzien van de hoogte van de vordering geldt het volgende. Atradius heeft een ordner met facturen in het geding gebracht die volgens haar de grondslag vormen van de vordering van haar verzekerden op [A]. [gedaagde] heeft op zichzelf de juistheid van die facturen niet betwist, maar zij heeft, met name bij akte uitlating producties, wel een aantal andere verweren gevoerd. Atradius krijgt gelegenheid op die verweren bij conclusie na tussenvonnis te reageren. Volledigheidshalve merkt de rechtbank op dat op Atradius de stelplicht en eventuele bewijslast rusten.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De rechtbank

verwijst de zaak naar de rol van 7 augustus 2013 voor conclusie na tussenvonnis als bedoeld in 4.2, 4.5, 4.12, 4.13 en 4.17, waarna [gedaagde] kan reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2013.

1980/1354