HvJ EU, 11-07-2013, nr. C-440/11 P

De Commissie verwijt het Gerecht, in de punten 39 tot en met 42 van het bestreden arrest het begrip onderneming in de zin van artikel 81 EG juridisch onjuist te hebben uitgelegd. De hoofdelijke aansprakelijkheid zou van toepassing zijn tussen juridische entiteiten en voortvloeien uit de omstandigheid dat deze entiteiten een economische eenheid en dus één enkele onderneming in de zin van het mededingingsrecht van de Unie vormen. Alvorens een inbreuk op artikel 81 EG aan een bepaalde rechtspersoon kan worden toegerekend, zou de Commissie dan ook moeten vaststellen dat die rechtspersoon deel uitmaakte van de onderneming die de inbreuk heeft gepleegd. De Commissie zou daarentegen niet noodzakelijk hoeven aan te tonen dat die rechtspersoon zelf de hoedanigheid van onderneming heeft. In dit verband verwijst de Commissie met name naar het reeds aangehaalde arrest Akzo Nobel e.a./Commissie.

Het Gerecht zou zijn analyse dus hebben geconcentreerd op een irrelevante vraag, te weten de vraag of Portielje als zodanig een onderneming was, en zou aldus een onjuist juridisch criterium hebben toegepast. Het Gerecht had eigenlijk moeten onderzoeken of de Commissie op goede gronden had gesteld dat Portielje deel uitmaakte van de onderneming die de inbreuk heeft gepleegd.

Subsidiair voert de Commissie aan dat de conclusies die het Gerecht aan zijn onjuiste uitgangspunt heeft verbonden, ook een onjuiste rechtsopvatting opleveren. De aanpak die het Gerecht in de punten 48 en 49 van het bestreden arrest heeft gevolgd, zou niet alleen in strijd zijn met de rechtspraak van het Hof, maar bovendien erop neerkomen dat wordt geëist dat de Commissie tweemaal — maar op twee verschillende manieren — bewijst dat Portielje daadwerkelijk zeggenschap heeft uitgeoefend over Gosselin. Wegens deze onjuiste aanpak zou het Gerecht blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de Commissie, om Portielje samen met Gosselin aansprakelijk te kunnen stellen voor de betrokken inbreuk, niet kon volstaan met een beroep op het vermoeden dat voortvloeit uit het reeds aangehaalde arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, maar daarnaast eerst door middel van ‘concrete bewijselementen’ moest aantonen dat Portielje zich ‘direct of indirect [had] beziggehouden’ met het bestuur van Gosselin. Bovendien zou het Gerecht een aantal — nochtans belangrijke — bewijselementen als niet ter zake dienend van de hand hebben gewezen en toepassing van het uit het bezit van de aandelen voortvloeiende bewijsvermoeden hebben uitgesloten op een wijze die onverenigbaar is met de in dat arrest Akzo Nobel e.a./Commissie geformuleerde beginselen.

Portielje voert aan dat de vraag of zij een onderneming in de zin van het mededingingsrecht is, van fundamenteel belang is voor de toepassing van artikel 81 EG en dat de bewijslast ter zake van de vervulling van deze voorwaarde overeenkomstig artikel 2 van verordening 1/2003 op de Commissie rust. Door het uit het reeds aangehaalde arrest Akzo Nobel e.a./Commissie voortvloeiende bewijsvermoeden toe te passen op een situatie waarin nog niet is uitgemaakt of Portielje een onderneming is, zou de Commissie niet correct hebben voldaan aan de op haar rustende bewijslast.

Met betrekking tot het hoofdargument van de Commissie betoogt Portielje dat, waar de materiële mededingingsbepalingen aanhaken bij een economisch ondernemingsbegrip, de sanctiebepalingen noodzakelijkerwijs zien op een juridische entiteit en bijgevolg aanhaken bij een juridisch ondernemingsbegrip. De vraag van de toerekening van een inbreuk zou dus moeten worden onderscheiden van de vraag of een entiteit voor die inbreuk aansprakelijk kan worden gesteld. Vooraleer een inbreuk aan een moedermaatschappij kan worden toegerekend, zou dus eerst moeten worden nagegaan of deze daarvoor wel juridisch aansprakelijk kan worden gesteld. Een moedermaatschappij zou namelijk slechts aansprakelijk kunnen worden gesteld wanneer zij een onderneming in de zin van artikel 81 EG en artikel 23, lid 2, van verordening 1/2003 is hetzij wegens haar eigen economische activiteiten, hetzij wegens de economische activiteiten van de vennootschappen waarin zij een zeggenschapsdeelneming heeft. In dit laatste geval zou het echter noodzakelijk zijn dat zij daadwerkelijk zeggenschap uitoefent over deze vennootschappen door zich rechtstreeks of indirect met het bestuur ervan bezig te houden. Vast zou echter staan dat dit in de betrokken inbreukperiode niet het geval was met Portielje.

Met betrekking tot het subsidiaire argument van de Commissie is Portielje van mening dat het met name uit het in het reeds aangehaalde arrest Akzo Nobel e.a./Commissie geformuleerde vermoeden voortvloeiende bewijs van uitoefening van beslissende invloed niet kan worden toegepast op het leerstuk van de aansprakelijkheid van een entiteit voor een inbreuk in het kader van artikel 81 EG. Aanvaarden dat het vermoeden van uitoefening van beslissende invloed een geldig criterium is om een entiteit als onderneming aan te merken, kan volgens Portielje namelijk aanzienlijke gevolgen hebben, in het bijzonder voor entiteiten die zowel economische activiteiten als overheidsprerogatieven uitoefenen.

Om te beginnen dient eraan te worden herinnerd dat het mededingingsrecht van de Unie ziet op de activiteiten van ondernemingen (arrest van 7 januari 2004, Aalborg Portland e.a./Commissie, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P, Jurispr. blz. I-123, punt 59, en arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 54) en dat het begrip onderneming elke entiteit omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm van die entiteit en de wijze waarop zij wordt gefinancierd (arrest van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P en C-213/02 P, Jurispr. blz. I-5425, punt 112, en arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 54). Onder dit begrip moet worden verstaan een economische eenheid uit het oogpunt van het voorwerp van de betrokken overeenkomst, ook al wordt deze economische eenheid uit juridisch oogpunt gevormd door verschillende natuurlijke personen of rechtspersonen (arrest van 12 juli 1984, Hydrotherm Gerätebau, 170/83, Jurispr. blz. 2999, punt 11, en arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 55).

Wanneer een dergelijke economische entiteit de mededingingsregels overtreedt, dient zij volgens het beginsel van persoonlijke aansprakelijkheid de verantwoordelijkheid daarvoor te dragen (zie in die zin arrest van 8 juli 1999, Commissie/Anic Partecipazioni, C-49/92 P, Jurispr. blz. I-4125, punt 145, en arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 56).

Met betrekking tot de vraag in welke omstandigheden een rechtspersoon die de inbreuk niet heeft gepleegd, toch kan worden bestraft, is het vaste rechtspraak van het Hof dat het gedrag van een dochteronderneming met name dan aan de moedermaatschappij kan worden toegerekend wanneer deze dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt, in het bijzonder gelet op de economische, organisatorische en juridische banden die deze twee juridische entiteiten verenigen (arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 58 en de aldaar aangehaalde rechtspraak, en arrest van 19 juli 2012, Alliance One International en Standard Commercial Tobacco/Commissie en Commissie/Alliance One International e.a., C-628/10 P en C-14/11 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 43).

In een dergelijke situatie maken de moedermaatschappij en haar dochteronderneming namelijk deel uit van één economische eenheid en vormen zij dus één enkele onderneming in de zin van artikel 81 EG, zodat de Commissie een beschikking houdende oplegging van geldboeten aan de moedermaatschappij kan richten zonder dat hoeft te worden aangetoond dat deze laatste zelf bij de inbreuk betrokken was (zie reeds aangehaalde arresten Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 59, en Alliance One International en Standard Commercial Tobacco/Commissie en Commissie/Alliance One International e.a., punt 44).

In dit verband heeft het Hof gepreciseerd dat in het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij het gehele of vrijwel het gehele kapitaal bezit van haar dochteronderneming die een inbreuk op de mededingingsregels van de Unie heeft gepleegd, er een weerlegbaar vermoeden bestaat dat die moedermaatschappij daadwerkelijk beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochteronderneming (hierna: ‘vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed’) (arrest van 8 mei 2013, ENI/Commissie, C-508/11 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 47; zie in die zin ook arrest Akzo Nobel e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 60 en de aldaar aangehaalde rechtspraak; arrest van 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie, C-521/09 P, Jurispr. blz. I-8947, punten 56 en 63, en arrest Alliance One International en Standard Commercial Tobacco/Commissie en Commissie/Alliance One International e.a., reeds aangehaald, punt 46).

In die omstandigheden volstaat het dat de Commissie bewijst dat het gehele of vrijwel het gehele kapitaal van een dochteronderneming in handen is van de moedermaatschappij, om te vermoeden dat deze laatste daadwerkelijk beslissende invloed uitoefent op het commerciële beleid van deze dochteronderneming. De Commissie kan de moedermaatschappij vervolgens hoofdelijk aansprakelijk stellen voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij deze moedermaatschappij, die dat vermoeden moet weerleggen, afdoende bewijzen overlegt die aantonen dat haar dochteronderneming haar marktgedrag zelfstandig bepaalt (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Akzo Nobel e.a./Commissie, punt 61; Elf Aquitaine/Commissie, punten 57 en 63; Alliance One International en Standard Commercial Tobacco/Commissie en Commissie/Alliance One International e.a., punt 47, en ENI/Commissie, punt 47).

Deze rechtspraak berust op de premisse dat een juridische entiteit aansprakelijk kan worden gesteld voor het gedrag van een andere juridische entiteit wanneer deze laatste haar marktgedrag niet zelfstandig bepaalt. Bijgevolg is het irrelevant dat de entiteit die het gehele of vrijwel het gehele kapitaal van een andere entiteit in handen heeft of zeggenschap heeft over alle of vrijwel alle aandelen van deze andere entiteit (hierna: ‘overkoepelende entiteit’) de rechtsvorm van een stichting en niet die van een vennootschap heeft.

Hieruit volgt dat, zoals de advocaat-generaal in de punten 36 en 37 van haar conclusie heeft opgemerkt, het voor bestraffing op grond van artikel 81 EG juncto artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003 van een onderneming wegens een inbreuk op de mededingingsregels ook van geen belang is of elk van de juridische entiteiten die deze onderneming vormen, zelf economisch actief is en dus reeds op zich beantwoordt aan het in punt 36 van het onderhavige arrest in herinnering geroepen begrip onderneming.

Het enige voor het opleggen van een sanctie beslissende element is dat alle juridische entiteiten die met de entiteit waarvan de rechtstreekse betrokkenheid bij de inbreuk is aangetoond (hierna: ‘inbreukmaker’), hoofdelijk tot betaling van dezelfde geldboete of een deel daarvan zijn gehouden, samen één enkele onderneming in de zin van artikel 81 EG vormen. Volgens de in de punten 38 tot en met 41 van het onderhavige arrest in herinnering geroepen rechtspraak is daarvoor echter van belang dat de overkoepelende entiteit daadwerkelijk beslissende invloed heeft uitgeoefend op de inbreukmaker.

Uit het voorgaande volgt dat het Gerecht van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven door, enerzijds, in punt 39 van het bestreden arrest te oordelen dat het begrip onderneming los moet worden gezien van het begrip toerekening van het gedrag van de inbreukmaker aan diens overkoepelende entiteit, en anderzijds, in punt 42 van dat arrest te oordelen ‘dat aan de moedermaatschappij van een onderneming die een inbreuk op artikel 81 EG heeft gepleegd, geen sanctie kan worden opgelegd bij [een] beschikking op grond van artikel 81 EG wanneer zij zelf geen onderneming is’ en door bijgevolg in de punten 43 tot en met 50 van dat arrest na te gaan of de Commissie had aangetoond dat Portielje, afzonderlijk beschouwd, een onderneming in de zin van artikel 81 EG was.

Het primaire onderdeel van het eerste door de Commissie aangevoerde middel is dus gegrond en moet bijgevolg worden aanvaard zonder dat het Hof uitspraak behoeft te doen op het subsidiaire onderdeel.

Deze vaststelling is echter op zichzelf niet van dien aard dat zij leidt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover daarin uitspraak wordt gedaan op het door Portielje bij het Gerecht ingestelde beroep. Zoals uit de punten 51 tot en met 59 van dat arrest blijkt, heeft het Gerecht zijn standpunt immers ten overvloede gebaseerd op de vaststelling dat Portielje volgens hem ‘bewijzen heeft aangedragen die aantonen dat zij geen beslissende invloed op Gosselin heeft uitgeoefend, of dat zij niet in staat was om een dergelijke invloed uit te oefenen’, en aldus het met name uit het reeds aangehaalde arrest Akzo Nobel e.a./Commissie voortvloeiende vermoeden heeft weerlegd. Bijgevolg dient ook het tweede middel van de hogere voorziening te worden onderzocht.

De Commissie voert aan dat de vaststelling door het Gerecht in de punten 51 tot en met 59 van het bestreden arrest dat Portielje bewijzen heeft aangedragen die aantonen dat zij geen beslissende invloed heeft uitgeoefend op Gosselin, ja zelfs niet in staat was om een dergelijke invloed uit te oefenen, is gebaseerd op onjuiste rechtsopvattingen en/of op een kennelijk onjuiste opvatting van de bewijsmiddelen.

In de eerste plaats zou het Gerecht in de punten 56 en 57 van het bestreden arrest blijk hebben gegeven van een kennelijk onjuiste opvatting van de bewijsmiddelen inzake de aard en de omvang van de personele vervlechting tussen Portielje en Gosselin. Het Gerecht zou hebben verklaard dat deze vervlechting ‘slechts de helft’ van de bestuurders van Portielje betrof, en zou aldus hebben gesuggereerd dat deze bestuurders niet samen het beleid van Portielje konden bepalen. Uit de punten 46 en 446 van de litigieuze beschikking, de punten 11 en 22 tot en met 24 van het verweerschrift en punt 6 van de dupliek van Portielje en uit de aan het Gerecht overgelegde statuten van Portielje zou echter blijken dat deze personele vervlechting de drie belangrijkste bestuurders van Portielje betrof, die samen in staat waren om het beleid van Portielje te bepalen en de voltallige raad van bestuur van Gosselin vormden.

In de tweede plaats verwijt de Commissie het Gerecht dat het van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven door in punt 54 van het bestreden arrest te oordelen dat, aangezien Portielje in de betrokken inbreukperiode geen formele bestuursbesluiten had genomen, zij geen beslissende invloed op het gedrag van Gosselin kon hebben uitgeoefend. De Commissie geeft weliswaar toe dat het vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed kan worden weerlegd met bewijzen die aantonen dat de dochteronderneming zich zelfstandig heeft gedragen. Het Gerecht zou echter een regel hebben geïntroduceerd volgens welke de uitoefening van beslissende invloed onmogelijk zou zijn zolang de rechtspersoon die over de 100 %-zeggenschap beschikt, geen formeel bestuursbesluit heeft genomen. Deze regel zou een belangrijke beperking van de draagwijdte van dit vermoeden vormen, die niet zou voortvloeien uit de rechtspraak en onjuist zou zijn, vooral wanneer er een aanzienlijke personele vervlechting bestaat tussen de twee betrokken rechtspersonen. De Commissie beklemtoont in dit verband dat de uit het reeds aangehaalde arrest Akzo Nobel e.a./Commissie voortvloeiende rechtspraak op de economische realiteit berust en geen vormvereisten stelt aan de uitoefening van beslissende invloed.

Ten derde betoogt de Commissie dat ook in de punten 55 tot en met 57 van het bestreden arrest blijk wordt gegeven van onjuiste rechtsopvattingen. Punt 55 zou uitgaan van de onjuiste veronderstelling dat de uitoefening van beslissende invloed slechts met inachtneming van de vennootschapsrechtelijke vormvereisten kan plaatsvinden, in casu tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders van Gosselin. Deze overweging zou voorbijgaan aan de personele vervlechting tussen deze laatste en Portielje, van een buitensporig formalisme getuigen en niet stroken met de functionele aard van het economische begrip onderneming.

Wat meer in het bijzonder de personele vervlechting betreft, zouden de drie elementen waarnaar het Gerecht in punt 56 van het bestreden arrest verwijst, op zichzelf niet tot de slotsom kunnen leiden dat Portielje geen economische eenheid vormde met Gosselin. In dit verband herinnert de Commissie eraan dat deze personele vervlechting de personen betrof die samen de voltallige raad van bestuur van Gosselin vormden en tevens de meerderheid van stemmen in de raad van bestuur van Portielje vertegenwoordigden. Evenzo zouden de overwegingen in punt 57 van dat arrest rechtens onjuist zijn en geen afbreuk doen aan de slotsom dat Gosselin kan worden geacht in overeenstemming met de wensen van Portielje te hebben gehandeld.

Tot slot betoogt de Commissie dat het Hof over alle elementen beschikt die noodzakelijk zijn om de zaak zelf af te doen en het door Portielje bij het Gerecht ingestelde beroep te verwerpen.

Portielje voert aan dat zij het uit het reeds aangehaalde arrest Akzo Nobel e.a./Commissie voortvloeiende vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed wel degelijk heeft weerlegd.

Met betrekking tot de daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed is Portielje van mening dat zij — gelet op het feit dat tijdens de betrokken inbreukperiode geen vergadering van haar raad van bestuur heeft plaatsgevonden, op het feit dat tijdens diezelfde periode geen algemene vergadering van haar aandeelhouders heeft plaatsgevonden en op het ontbreken van invloed op de samenstelling van de raad van bestuur van Gosselin — heeft aangetoond dat zij de facto geen beslissende invloed had uitgeoefend op deze laatste. Het betoog van de Commissie zou niet kunnen worden gevolgd. Enerzijds zou dat betoog tot gevolg hebben dat het vermoeden onweerlegbaar wordt, wat onverenigbaar zou zijn met onder meer haar recht op een eerlijk proces. Anderzijds zou dit betoog in strijd zijn met de fundamentele beginselen van het vennootschaps- en rechtspersonenrecht. Een juridische entiteit zoals een stichting zou immers slechts bestaan door haar statutaire organen.

Met betrekking tot de personele vervlechting is Portielje van mening dat deze slechts beslissend is wanneer zij de uitdrukking is van de mogelijkheid die de moedermaatschappij heeft om het beleid van haar dochteronderneming te beïnvloeden. Dit zou het geval zijn indien de moedermaatschappij bestuurders in de raad van bestuur van haar dochteronderneming heeft geplaatst om aldaar invloed te kunnen uitoefenen. Dit zou in casu echter niet het geval zijn geweest. Bovendien zou Portielje niet zijn opgericht om enigerlei zeggenschap uit te oefenen over Gosselin.

Bovendien zou de stelling van de Commissie indruisen tegen twee fundamentele beginselen van het vennootschapsrecht, dat zou uitsluiten dat Portielje aansprakelijk kan worden gesteld voor het gedrag dat drie van haar bestuurders buiten enig orgaan van de vennootschap aan de dag zouden hebben gelegd. Enerzijds zouden de bestuurders van een vennootschap immers geen individuele bestuursbevoegdheid hebben. Gosselin en Portielje zouden uitsluitend handelen via hun organen en alleen hun respectieve raden van bestuur als college zouden algemene bestuursbevoegdheid hebben. Anderzijds zouden de bestuurders hun bevoegdheden slechts kunnen aanwenden binnen de grenzen van hun mandaat en in het belang van de vennootschap, waarbij misbruik van bevoegdheid in de regel een grond voor nietigheid is. In deze omstandigheden zou het niet willekeurig zijn, aan te nemen dat de drie bestuurders van Gosselin uitsluitend in hun hoedanigheid van bestuurder van deze laatste en niet als vertegenwoordigers van Portielje hebben gehandeld.

Om te beginnen dient eraan te worden herinnerd dat uit de analyse van het eerste middel van de hogere voorziening voortvloeit dat het Gerecht verkeerdelijk heeft geoordeeld dat de Commissie het vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed niet mocht toepassen om daarmee aan te tonen dat Portielje en Gosselin in de periode van 1 januari 2002 tot 18 september 2002 één enkele onderneming in de zin van artikel 81 EG vormden. Met het onderhavige middel wordt het Hof dus slechts verzocht, uit te maken of het Gerecht van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven door te oordelen dat Portielje bewijselementen had aangedragen die dit vermoeden konden weerleggen.

In dit verband dient te worden beklemtoond dat de vraag of het Gerecht bij zijn beoordeling van de feiten en het bewijsmateriaal correcte juridische criteria heeft toegepast, een rechtsvraag is die het Hof in het kader van een hogere voorziening kan beantwoorden (zie in die zin arrest van 25 oktober 2011, Solvay/Commissie, C-109/10 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 51 en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Welnu, dit is precies het punt dat de Commissie aan het Hof voorlegt in het tweede en het derde onderdeel van haar tweede middel, die respectievelijk tegen punt 54 en de punten 55 tot en met 57 van het bestreden arrest zijn gericht.

Zoals uit de analyse van het eerste middel van de hogere voorziening volgt, dient, om uit te maken of de inbreukmaker zijn marktgedrag zelfstandig bepaalt, rekening te worden gehouden met alle relevante factoren betreffende de economische, organisatorische en juridische banden tussen deze inbreukmaker en zijn overkoepelende entiteit, die in elk concreet geval anders kunnen zijn en waarvan dus geen uitputtende lijst kan worden opgesteld (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Akzo Nobel e.a./Commissie, punten 73 en 74; Elf Aquitaine/Commissie, punt 58, en Alliance One International en Standard Commercial Tobacco/Commissie en Commissie/Alliance One International e.a., punt 45).

In het onderhavige geval heeft het Gerecht in punt 54 van het bestreden arrest erop gewezen dat de uitgifte van de certificaten van Gosselin in de stichting pas op 11 december 2002 werd geacteerd, dat artikel 5.2 van de statuten van Portielje toestaat om ook op schriftelijke basis tot besluitvorming te komen, en dat volgens deze laatste, die volgens het Gerecht op dit punt niet is tegengesproken door de Commissie, dit vóór de vergadering van 5 november 2004 slechts één keer is gebeurd, namelijk op 10 maart 2003 met het oog op de vaststelling van het jaarrapport over het jaar 2002. Het Gerecht heeft daaruit afgeleid dat diende te worden vastgesteld dat Portielje in overeenstemming met haar statuten had gehandeld en dat zowel de schriftelijke procedure van 10 maart 2003 als de eerste formele vergadering van 5 november 2004 na het einde van de inbreuk had plaatsgevonden. In hetzelfde punt 54 heeft het daaruit geconcludeerd ‘dat […] derhalve […] op deze grond alleen [is uitgesloten dat] Portielje een beslissende invloed heeft uitgeoefend op het gedrag van haar dochteronderneming’.

Het Gerecht heeft daar echter, allereerst in punt 55 van het bestreden arrest, aan toegevoegd dat aangezien de enige activiteit van Portielje bestaat in de uitoefening van de aan de betrokken aandelen verbonden stemrechten in de algemene vergadering van aandeelhouders van Gosselin, ‘[d]e enige mogelijkheid voor Portielje om het beleid van Gosselin te beïnvloeden, […] derhalve het aanwenden van die stemrechten in de algemene vergadering van Gosselin [zou] zijn geweest’. Het heeft verklaard dat echter vaststond dat in de betrokken inbreukperiode, namelijk de periode van 1 januari 2002 tot 18 september 2002, geen enkele vergadering van aandeelhouders van Gosselin had plaatsgevonden. Vervolgens heeft het, in punt 56 van dat arrest, erop gewezen dat Portielje in dezelfde periode de samenstelling van de raad van bestuur van Gosselin niet had gewijzigd, en er in dit verband op gewezen dat ‘[d]e leden van de raad van bestuur van Gosselin […] reeds bestuurders van deze onderneming [waren] voordat Portielje de aandelen van Gosselin fiduciair [had] verworven’ en dat ‘[d]eze chronologie [aantoont] dat hun aanwezigheid in de raad van bestuur geen uiting is van invloed van Portielje’.

Ten slotte heeft het in punt 57 van dat arrest geoordeeld dat de stelling dat de drie personen die de raad van bestuur van Gosselin vormden, maar slechts de helft van de raad van bestuur van Portielje uitmaakten, toezicht uitoefenden op Gosselin ‘niet in hun hoedanigheid van bestuurders van laatstgenoemde maar door de invloed die Portielje uitoefent op de algemene vergadering van Gosselin’, moest worden afgewezen op grond van de overweging dat ‘het feit dat een deel van de leden van de raad van bestuur dezelfde zijn, niet [kan] impliceren dat alle ondernemingen waarin de drie leden van de raad van bestuur van Gosselin ook vertegenwoordigd zijn in die hoedanigheid, hierdoor moeten worden beschouwd als moedermaatschappijen van Gosselin’. Het heeft er in hetzelfde punt 57 ook op gewezen dat in casu ‘de drie bestuurders van Gosselin [behoorden] tot de eigenaars van Portielje, waarbij deze laatste slechts een instrument was om eigendomsrechten uit te oefenen’ en dat ‘[g]esteld dat deze drie personen niet louter als bestuurders van Gosselin hebben gehandeld, […] het dus waarschijnlijker [zou] zijn dat zij in hun eigen belang hebben gehandeld’.

Op grond van deze elementen heeft het Gerecht in punt 58 van het bestreden arrest geconcludeerd dat ‘Portielje bewijzen heeft aangedragen die aantonen dat zij geen beslissende invloed op Gosselin heeft uitgeoefend, of dat zij niet in staat was om een dergelijke invloed uit te oefenen’, en dat Portielje dus het met name uit het reeds aangehaalde arrest Akzo Nobel e.a./Commissie voortvloeiende vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed had weten te weerleggen.

Uit een en ander blijkt ten eerste dat het Gerecht in punt 54 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat het ontbreken van de vaststelling van een formeel bestuursbesluit door de overkoepelende entiteit tijdens de periode waarvoor deze hoofdelijk tot betaling van de geldboete is gehouden, op zichzelf volstaat om het vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed te weerleggen. Het heeft aldus geoordeeld dat de daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed door de overkoepelende entiteit op de inbreukmaker slechts kan plaatsvinden bij wege van bestuursbesluiten die deze entiteit met inachtneming van de in het vennootschapsrecht gestelde vormvereisten vaststelt.

Door aldus te oordelen heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de in punt 60 van het onderhavige arrest in herinnering geroepen vaste rechtspraak van het Hof blijkt immers dat om uit te maken of de inbreukmaker zijn marktgedrag zelfstandig bepaalt, rekening dient te worden gehouden met alle relevante factoren betreffende de economische, organisatorische en juridische banden tussen deze inbreukmaker en zijn overkoepelende entiteit en aldus met de economische realiteit. Het enkele ontbreken van een bestuursbesluit dat de overkoepelende entiteit met inachtneming van de in het vennootschapsrecht gestelde vormvereisten heeft vastgesteld, kan daartoe dus niet volstaan.

Ten tweede is de door het Gerecht in de punten 55 tot en met 57 van het bestreden arrest verrichte analyse door dezelfde onjuiste rechtsopvatting aangetast. Uit de in de punten 62 en 63 van het onderhavige arrest in herinnering geroepen elementen blijkt immers dat het Gerecht uitsluitend op grond van een analyse tegen de achtergrond van het vennootschapsrecht heeft geoordeeld dat het vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed was weerlegd, en om tot deze conclusie te komen geen rekening heeft gehouden met alle relevante elementen betreffende de economische, organisatorische en juridische banden tussen Portielje en Gosselin. In het bijzonder lijkt het Gerecht in punt 57 weliswaar aandacht te hebben geschonken aan de personele vervlechting tussen Portielje en Gosselin, maar vloeit uit de bewoordingen van dit punt niettemin voort dat het Gerecht deze vervlechting alleen uit het oogpunt van het vennootschapsrecht heeft beoordeeld. De redenering die het Gerecht in die punten 55 tot en met 57 of in andere punten van dat arrest heeft gevolgd, bevat aldus geen enkele overweging waaruit zou blijken dat het met andere omstandigheden rekening heeft gehouden om tot de conclusie te komen dat Portielje erin was geslaagd dat vermoeden te weerleggen door aan te tonen dat Gosselin tijdens de betrokken periode haar marktgedrag zelfstandig had bepaald.

Daardoor zou het Gerecht ook zijn voorbijgegaan aan de in punt 60 van het onderhavige arrest in herinnering geroepen rechtspraak en met name, zoals de advocaat-generaal in punt 74 van haar conclusie heeft opgemerkt, aan het feit dat voor de vaststelling van het bestaan van een economische eenheid van de inbreukmaker en diens overkoepelende entiteit niet noodzakelijk formele besluiten van statutaire organen zijn vereist, en dat deze eenheid integendeel ook op informele wijze kan ontstaan, met name door het bestaan van een personele vervlechting tussen de twee juridische entiteiten die een dergelijke economische eenheid vormen.

Het tweede en het derde onderdeel van het tweede middel van de hogere voorziening zijn bijgevolg gegrond, zonder dat het eerste onderdeel van dit middel, waarin de Commissie onjuiste opvatting van het bewijsmateriaal aanvoert, behoeft te worden onderzocht.

Deze vaststelling zou niet opnieuw in het geding worden gebracht door de stelling van Portielje dat een aanpak die de inaanmerkingneming van andere dan de aan het vennootschapsrecht ontleende elementen eist, tot gevolg zou hebben dat het vermoeden van daadwerkelijke uitoefening van beslissende invloed onweerlegbaar wordt.

Volgens de rechtspraak van het Hof blijft een vermoeden immers binnen de grenzen van het aanvaardbare indien het evenredig is aan het nagestreefde legitieme doel, indien tegenbewijs kan worden geleverd en indien de rechten van de verdediging veilig zijn gesteld. Dat het moeilijk is om het voor de weerlegging van een vermoeden noodzakelijke tegenbewijs te leveren of ook de enkele omstandigheid dat een entiteit in een bepaald geval geen bewijzen aandraagt die een vermoeden kunnen weerleggen, impliceert op zich niet dat het vermoeden de facto onweerlegbaar is, met name niet wanneer, zoals in casu, de entiteiten tegen wie het vermoeden werkt, zelf het beste in staat zijn om dit bewijs te zoeken in hun eigen sfeer van activiteiten (arrest Elf Aquitaine/Commissie, reeds aangehaald, punten 62, 66 en 70).

Bijgevolg kan geen enkele schending van artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie of van artikel 6 van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden worden vastgesteld.

Aangezien de middelen van de hogere voorziening aldus gegrond zijn, dient deze hogere voorziening te worden toegewezen en dienen de punten 4 en 6 van het dictum van het bestreden arrest, waarin het Gerecht de litigieuze beschikking zoals gewijzigd nietig heeft verklaard voor zover deze betrekking heeft op Portielje, en de Commissie in de op zaak T-209/08 gevallen kosten heeft verwezen, te worden vernietigd.