Rb. Den Haag, 03-12-2015, nr. AWB 15/19730

Uitspraak

Zittingsplaats Rotterdam

Team Bestuursrecht 3

zaaknummer: AWB 15/19730, V-nummer: [V-nummer]

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 3 december 2015 in de zaak tussen

[naam] , eiser,

gemachtigde: mr. M. Timmer,

en

de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, verweerder,

gemachtigde: mr. drs. K.E. van der Lugt.

Procesverloop

Verweerder heeft eiser op 26 oktober 2015 in vreemdelingenbewaring gesteld.

Eiser heeft beroep ingesteld tegen de maatregel van bewaring en verzocht om schadevergoeding.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 november 2015. Eiser is ter zitting verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Voorts is ter zitting verschenen V.E. Latil, tolk in de Franse taal.

Bij faxbericht van 19 november 2015 heeft de rechtbank het onderzoek heropend en verweerder in de gelegenheid gesteld om nadere informatie te overleggen. Bij brief van 23 november 2015 heeft verweerder informatie overgelegd. Bij brief van 25 november 2015 heeft de gemachtigde van eiser hierop gereageerd. Zowel verweerder als de gemachtigde van eiser hebben schriftelijk toestemming gegeven om de zaak zonder nadere zitting af te doen. De rechtbank heeft het onderzoek op 1 december 2015 gesloten.

1. Eiser is staande gehouden (op 26 oktober 2015) op de openbare weg bij Hazeldonk in het kader van het Mobiel Toezicht Veiligheid (hierna: MTV), onder de werking van het door verweerder genomen afwijkingsbesluit van 16 oktober 2015 (hierna: het Besluit van 16 oktober 2015) nummer 693738 (Stcrt 2015 nr. 36592 van 20 oktober 2015). Dat Besluit van 16 oktober 2015 werkte van 15 oktober 2015 voor een periode van vier weken en hield in dat het toezicht als bedoeld in artikel 4.17a eerste lid onderdeel c, op eenzelfde weg of vaarweg, in afwijking van lid 5 van genoemd artikel 4.17a, ten hoogste 180 uur per maand en ten hoogste 12 uur per dag wordt uitgevoerd. Eiser is staande gehouden nadat op de openbare weg bij Hazeldonk de toezichtsgrens van 90 uur van artikel 4.17a van het Vreemdelingenbesluit (hierna: Vb) was overschreden.

2. Eiser heeft ter zitting en in de reactie van 25 november 2015 onder meer aangevoerd dat voor de verruiming van het toezicht zoals opgenomen in het Besluit van 16 oktober 2015 geen wettelijke grondslag is.

3. De maatregel van bewaring wordt volgens het besluit van 26 oktober 2015 gevorderd door het belang van de openbare orde omdat er een risico bestaat dat eiser zich aan het toezicht zal onttrekken en eiser de voorbereiding van het vertrek of de voorbereiding van de uitzettingsprocedure ontwijkt of belemmert, hetgeen blijkt uit de feiten en omstandigheden dat eiser:

(zware gronden)

a.

Nederland niet op de voorgeschreven wijze is binnengekomen, dan wel een poging daartoe heeft gedaan;

b.

zich in strijd met de Vreemdelingenwetgeving gedurende enige tijd aan het toezicht op vreemdelingen heeft onttrokken;

c.

eerder een visum, besluit, kennisgeving of aanzegging heeft ontvangen waaruit de plicht Nederland te verlaten blijkt en hij daaraan niet uit eigen beweging binnen de daarin besloten of gestelde termijn gevolg heeft gegeven;

(lichte gronden)

d. zich niet aan een of meer andere voor hem geldende verplichtingen van hoofdstuk 4 heeft gehouden;

e. geen vaste woon- of verblijfplaats heeft;

f. niet beschikt over voldoende middelen van bestaan.

De regeling in het Vreemdelingenbesluit:

4.1.

In artikel 4.17a van het Vb is, voorzover hier relevant, bepaald dat het toezicht ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding op eenzelfde weg wordt uitgeoefend voor ten hoogste negentig uur per maand en zes uur per dag.

In artikel 4.17b van het Vb is bepaald dat daarvan kan worden afgeweken indien er concrete aanwijzingen zijn dat er sprake is van een aanzienlijke toename van illegaal verblijf na grensoverschrijding, dan wel indien er concrete aanwijzingen zijn dat op korte termijn een dergelijke toename kan worden verwacht.

4.2.

In de Nota van toelichting op het Besluit van 2 juli 2014 (hierna: de Nota), waarbij de bepaling van artikel 4.17b van het Vb is ingevoerd, is op pagina 7/8 het volgende opgenomen:

“(…) De nieuwe bepaling gaat uit van de veronderstelling dat de informatie die voorhanden is, zo concreet is dat dit tot intensievere toezichtsmaatregelen noopt. Een verruiming van de controles kan onder die omstandigheden toelaatbaar worden geacht, omdat sprake is van deze concrete informatie, maar ook omdat in de nieuwe bepaling artikel 4.17b wordt gewaarborgd dat ook als het verruimde kader geldt de controle van het grensverkeer aan regels gebonden is en niet al het grensverkeer zal worden gecontroleerd.

Nu de aanwezigheid van de bedoelde concrete aanwijzingen een belangrijke rechtvaardiging vormt voor de tijdelijke afwijking van het normale kader en het Hof voorts benadrukt dat zowel de noodzaak van de controles als de concreet toegestane controlemaatregelen zelf ook aan controles moeten kunnen worden onderworpen, wordt het passend geacht dat deze aanwijzingen door de Commandant van de Kmar worden neergelegd in een ambtsbericht. In dit ambtsbericht moet de aard van de concrete aanwijzingen worden benoemd en moet inzicht worden geboden in het te verwachten verhoogde risico op illegaal verblijf na grensoverschrijding. Op basis van dit ambtsbericht kan de minister besluiten tot een tijdelijke verruiming van de in artikel 4.17a, derde tot en met vijfde lid, geboden mogelijkheden voor toezicht.

De geldigheidsduur van dit besluit verstrijkt in ieder geval vier weken nadat het is genomen. Het besluit dient onverwijld te worden ingetrokken indien het niet langer noodzakelijk is. (…)”

en

“(…) Indien naar behoren kan worden gemotiveerd dat nog steeds aan de vereisten voor tijdelijke verruiming wordt voldaan, is het denkbaar dat de geldigheidsduur van het in artikel 4.17b, eerste lid, bedoelde besluit wordt verlengd. Verlenging vaker dan éénmaal ligt echter niet in de rede, omdat in een situatie waarin langdurig sprake is van sterk verhoogde instroom veeleer toepassing van één van de in de Schengengrenscode voorziene instrumenten voor tijdelijke herinvoering van het grenstoezicht aan de binnengrenzen aangewezen zal zijn. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan toepassing van artikel 26 van de Schengengrenscode dat voorziet in een procedure voor uitzonderlijke omstandigheden waarbij de algemene werking van de ruimte zonder binnengrenstoezicht in gevaar komt. (…)”

4.3.

Op pagina 6/7 van de Nota is het volgende opgenomen:

“(…) In de praktijk is met een zekere regelmaat sprake van situaties waarin een meer dan gebruikelijk aantal na grensoverschrijding illegaal verblijvende personen Nederland binnenkomt of bij de Kmar concrete informatie voorhanden is dat dit op korte termijn kan worden verwacht. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de verhoogde instroom van Tunesische vreemdelingen die, volgend op de Arabische lente in 2012, via Italië Europa zijn binnengekomen. Een verhoogde instroom die al plaatsvindt, zou bijvoorbeeld kunnen blijken uit eigen informatie van de Kmar of cijfers van de IND (asieltrendrapportage). Informatie dat dit op korte termijn kan worden verwacht, kan bijvoorbeeld afkomstig zijn van het Europees Agentschap voor het beheer van de operationele samenwerking aan de buitengrenzen van de lidstaten van de Europese Unie (FRONTEX), het European Border Surveillance System (EUROSUR), andere Lidstaten en internationale organisaties. (…)”

4.4.

De rechtbank leidt uit de bepaling van artikel 4.17b van het Vb, en de geciteerde stukken uit de Nota af dat, om een afwijkingsbesluit als bedoeld in artikel 4.17b van het Vb te nemen, in principe de concrete aanwijzingen voor de aanzienlijke toename (of de verwachting daarvan) moeten zijn neergelegd in een ambtsbericht van de Commandant van de Kmar. In dit ambtsbericht moet dan de aard van de concrete aanwijzingen worden benoemd en moet inzicht worden geboden in het te verwachten risico op illegaal verblijf.

Over de toetsing door de rechter van de bepaling van artikel 4.17v van het Vb is in de Nota het volgende opgemerkt (pagina 8): “(…) De ACVZ heeft in haar consultatieadvies opgemerkt dat in artikel 4.17b termen staan die niet nader worden omschreven: «concrete aanwijzingen», «aanzienlijke toenamen», «korte termijn» en «niet langer noodzakelijk». Ik deel het standpunt van de ACVZ dat de Commandant van de Kmar in zijn ambtsbericht een zodanige invulling aan deze termen moet geven dat de informatie die door de rechter kan worden beoordeeld zo concreet mogelijk en feitelijk onderbouwd is. (…)”

Het afwijkingsbesluit

5.1.

Na heropening van het onderzoek heeft verweerder op verzoek het ambtsbericht van 12 oktober 2015 (hierna: het Ambtsbericht) overgelegd op basis waarvan dat Besluit van 16 oktober 2015 is genomen.

5.2.

In dat Ambtsbericht staat het volgende:

“(…) Gelet op de verhoogde stijging van de migratiestromen en de intensivering van de aanpak mensensmokkel, verzoek ik u artikel 4.17b van het Vreemdelingenbesluit te verlengen.

De intensivering van de controles gebeurt onder andere op basis van de informatie- en risicoanalyse van het multidisciplinaire team mensensmokkel en gewelddadig jihadisme (MDT). Mede op basis van deze informatie wordt de inzet van de KMar in het MTV bepaald.

Analyse van de Tactisch Informatie Coördinatie (TIC) laat zien dat de instroom van migranten van de oostelijke mediterrane route naar Europa in september 2015 op het hoogste niveau ooit was. Deze lijn zet zich voort in oktober 2015.

De instroom van migranten via de West-Balkan route blijft hoog en is door de samenstelling van de nationaliteiten van invloed op de asielinstroom in Nederland. Dit wordt bevestigd door de recente maandcijfers van de IND.

Met het verlengen van artikel 4.17b van het Vreemdelingenbesluit blijft de Koninklijke Marechaussee in staat om controles Mobiel Toezicht Veiligheid te intensiveren. (…)”

Het oordeel van de rechtbank

6. Gelet op de bovenstaande passages uit de Nota kan de rechtbank niet anders dan concluderen dat de informatie zoals opgenomen in het Ambtsbericht niet voldoet aan de eisen die daaraan moeten worden gesteld.

6.1.

Verweerder heeft in zijn faxbericht van 23 november 2015 de rechtbank nog uitdrukkelijk gewezen op de toelichting bij het Besluit van 16 oktober 2015. In die toelichting is het volgende opgenomen:

“(…) In het tijdvak van 17 september 2015 tot en met 14 oktober 2015 is het besluit van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 16 september 2015, nummer 684682, tot tijdelijk afwijken van artikel 4.17a, derde, vierde en vijfde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 van kracht geweest. Zoals algemeen bekend, is de instroom van vreemdelingen in de Europese Unie, en met name in Duitsland, nog steeds ongekend hoog. De Duitse regering heeft op 13 september jl. tijdelijk de controles aan de grens met Oostenrijk weer ingevoerd en op 11 oktober jl. aangegeven deze te verlengen. Ook de Oostenrijkse regering heeft opnieuw grenscontroles ingevoerd en aangekondigd deze te zullen verlengen. Andere lidstaten hebben het toezicht in de grensstreken verscherpt. Ook in Nederland is de asielinstroom nog steeds een veelvoud van de instroom in dezelfde periode in voorgaande jaren. Deze informatie uit algemeen toegankelijke bronnen, wordt verder ondersteund door het ambtsbericht dat de Commandant van de Koninklijke Marechaussee op 12 oktober 2015 heeft opgesteld. De redenen die op 16 september aanleiding gaven voor het hiervoor genoemde besluit van die datum zijn dan ook nog steeds aanwezig.

Ik acht het daarom onverminderd van groot belang om er zicht op te houden of de asielzoekersstroom in Europa zich naar Nederland verplaatst. Het operationeel toezicht door de Mobiel Toezicht Veiligheid (MTV)-eenheden van de Koninklijke Marechaussee (Kmar), wordt daarom andermaal voor een periode van vier weken verscherpt en ik besluit daartoe aansluitend aan het aflopen van het besluit van 16 september 2015, op 14 oktober 2015, wederom op basis van artikel 4.17b van het Vreemdelingenbesluit tot een intensivering van de controles.

Met de intensivering van de MTV-controles worden de volgende effecten verwacht: 1. de bestrijding van illegale immigratie in het algemeen en de bestrijding van mensensmokkel in het bijzonder; 2. het voorkomen van mensonterende incidenten (zoals de omgekomen vreemdelingen in vrachtwagens); 3. het voorkomen van substantiële incidenten voor de openbare orde en nationale veiligheid in Nederland. Daarnaast acht ik het van belang dat de KMar krachtig en zichtbaar waar nodig samen optreedt met de andere ketenpartners, zoals de politie en de douane. (…)”

6.2.

De rechtbank is van oordeel dat het ambtsbericht ook bezien in samenhang met de toelichting bij het Besluit van 16 oktober 2015 onvoldoende concrete aanwijzingen bevat voor (de verwachting van) een aanzienlijke toename van illegaal verblijf. Weliswaar zijn de cijfers met betrekking tot de toename van de asielinstroom algemeen bekend. En wellicht bedoelt de commandant van de KMar er in zijn ambtsbericht op te wijzen dat zich onder de asielzoekers mensen bevinden die nimmer een asielaanvraag willen/zullen indienen, waardoor er mag worden verwacht dat er (gelet op de hoge aantallen) een aanzienlijke toename van illegaal verblijf zal zijn. Of wellicht gaat het er om dat de verwachting is dat het hoge aantal ongeregistreerde vreemdelingen in een aantal andere landen in Europa effect zal krijgen op de situatie in Nederland. Dat blijkt echter nergens uit. En het was nu juist de bedoeling om zo concreet en feitelijk mogelijk te onderbouwen dat er aanwijzingen zijn dat er sprake is van een aanzienlijke toename van illegaal verblijf na grensoverschrijding, dan wel dat een dergelijke toename kan worden verwacht. Het criterium is niet een aanzienlijke toename van de instroom (die je nog wel onderbouwd zou kunnen vinden met de algemeen bekende feiten over aantallen e.d.), maar een (verwachte) aanzienlijke toename van illegaal verblijf; een concrete en feitelijke onderbouwing daarvan kun je niet kennen uit of vinden in algemeen bekende gegevens.

Dat betekent dat het Besluit van 16 oktober 2015 niet voldoet aan de eisen die artikel 4.17b van het Vb er aan stelt. Het is om die reden onverbindend. Het besluit van 16 oktober 2015 kan niet de basis zijn voor eisers staandehouding. Die staandehouding moet dan ook in strijd met de wet (artikel 4.17a van het Vb) worden geacht. Het belang om gevrijwaard te blijven van een staandehouding op grond van een regeling die onverbindend moet worden geacht is zwaarwegend. Verweerder heeft geen belangen gesteld op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de onrechtmatigheid van de staandehouding geen gevolgen zou moeten hebben voor de rechtmatigheid van de bewaring. De aan de maatregel ten grondslag liggende belangen kunnen in redelijkheid ook niet als zodanige belangen worden aangemerkt. Dat betekent dat de bewaring moet worden opgeheven.

7. Het beroep is gegrond. De rechtbank beveelt de onmiddellijke opheffing van de maatregel van bewaring.

8. Voorts acht de rechtbank voldoende gronden aanwezig om schadevergoeding toe te kennen, waarvan de hoogte als volgt is vastgesteld:

- voor 1 dag onrechtmatige bewaring in een politiecel (van 26 oktober 2015 tot 27 oktober 2015): 1 x € 105,- = € 105,-;

- voor 37 dagen onrechtmatige bewaring in een huis van bewaring (van 27 oktober 2015 tot 3 december 2015): 37 x € 80,- = € 2.960,-.

Het totale bedrag aan schadevergoeding komt daarmee op € 3.065,-.

9. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Het bedrag van deze kosten stelt de rechtbank vast op € 1225,- voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 0,5 punt voor de nadere schriftelijke reactie, met een waarde per punt van € 490,- en wegingsfactor 1). Omdat een toevoeging is verleend, dienen de kosten te worden voldaan aan de gemachtigde van eiser.

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- beveelt de onmiddellijke opheffing van de maatregel van bewaring;

- wijst het verzoek om schadevergoeding toe en kent eiser een schadevergoeding toe van € 3.065,- ten laste van de Staat der Nederlanden, te betalen door de griffier van de rechtbank;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1225,-, door verweerder te betalen aan de gemachtigde van eiser.

Deze uitspraak is gedaan door mr. E.R. Houweling, rechter, in aanwezigheid van mr. M.L.F. de Leeuw, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 december 2015.

griffier rechter

Afschrift verzonden op:

Tegen deze uitspraak kan binnen één week na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.