Rb. Den Haag, 11-05-2016, nr. C/09/473488 / HA ZA 14-1065

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het proces-verbaal is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld eventuele onjuistheden in het proces-verbaal aan de rechtbank kenbaar te maken. De curator heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt bij brief van 1 april 2015. Deze brief is aan het proces-verbaal gehecht en maakt onderdeel uit van de procestukken.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

VSW is opgericht in 1999. [de gedaagde] heeft zijn sinds 1987 als eenmanszaak gedreven meubelzaak in VSW ingebracht.

De onderneming werd gedreven vanuit een bedrijfspand van [de gedaagde] aan de [adres 1] in [plaats] , met een afdeling “ [X] ” op nummer [nummer 1] en een afdeling “ [Y] ” op [nummer 2] . VSW huurde het bedrijfspand van [de gedaagde] .

[Beheer] (hierna: Beheer), van welke vennootschap [de gedaagde] op zijn beurt enig aandeelhouder en bestuurder is, was tot 31 december 2001 enig aandeelhouder en bestuurder van VSW. Op 31 december 2001 heeft Beheer als verkoopster de aandelen verkocht en geleverd aan de kinderen van [de gedaagde] (hierna: koper). Ten aanzien van de verbintenis tot betaling van de koopsom van € 50.000,= is in de notariële akte tot levering het volgende opgenomen:

“Met betrekking tot de verbintenis tot betaling van de koopsom komen verkoopster en koper overeen, dat deze door afstand teniet gaat, onder de verplichting voor koper aan de verkoopster een bedrag gelijk aan de koopsom bij wijze van geldlening schuldig te erkennen. Ter uitvoering van die overeenkomst:- doet verkoopster bij deze afstand van haar vordering tot betaling van de koopsom, welke afstand koper aanvaardt; en- erkent de koper aan verkoopster bij wijze van geldlening een bedrag schuldig gelijk aan de koopsom […]”

Sinds 31 december 2001 is [de gedaagde] enig bestuurder van VSW.

Vanaf 2005 heeft VSW verlies geleden, in 2005 €89.945,=, in 2006 €123.724,= en in 2007 € 116.793,= (na belastingen).

In 2008 had VSW nog twee medewerkers in dienst, [A] en [B] . In mei 2008 heeft VSW aan hen laten weten dat zij zich door de jarenlange verliezen genoodzaakt zag de deuren te sluiten aan het einde van het jaar. VSW is vervolgens vanuit de vestiging “ [X] ” met de uitverkoop gestart heeft eind september 2008 de afdeling “ [Y] ” gesloten.

[de gedaagde] heeft het bedrijfspand met VSW als huurder medio 2008 verkocht aan investeringsmaatschappij [de maatschappij] .

VSW heeft met (de gemachtigde van) [A] onderhandeld over het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden tegen eind september 2008. Dat heeft niet tot een regeling geleid. Medio september 2008 heeft [A] zich ziek gemeld met fysieke en psychische klachten.

Op 28 oktober 2008 heeft VSW een ontslagvergunning voor [B] aangevraagd bij het CWI. Op 9 december 2008 heeft [B] zich ziek gemeld.

Bij vonnis in kort geding van 24 december 2008 van de kantonrechter is VSW veroordeeld tot doorbetaling van loon aan [A] .

[de gedaagde] heeft in 2008 betalingsonmacht van VSW gemeld bij de fiscus.

VSW heeft in december 2008 en januari 2009 in totaal € 52.631,58 aan [de gedaagde] betaald ter zake van achterstallige huur.

VSW heeft vanaf 1 januari 2009 geen salarissen meer betaald.

Vanaf 1 januari 2009 hebben [de gedaagde] en zijn echtgenote de winkel draaiend gehouden. Op 23 april 2009 is de gehele restant voorraad van VSW verkocht. De opbrengst is op de rekening van VSW gestort. Op 26 april 2009 heeft VSW haar deuren gesloten.

Op 26 mei 2009 is VSW op verzoek van [A] en [B] in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig.

[de gedaagde] heeft per datum faillissement nog een bedrag van € 404.167,84 van VSW te vorderen en Beheer een bedrag van € 168.015,11.

De curator heeft de afwikkeling van uitverkoop van VSW en de opbrengst daarvan onderzocht en er zijn geen onregelmatigheden aangetroffen.

Op 12 augustus 2014 heeft de curator ten laste van [de gedaagde] beslag laten leggen op het woonhuis aan de [adres 2] te [plaats] en onder [de Bank] .

De curator vordert – zakelijk weergegeven – veroordeling van [de gedaagde] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad tot betaling aan de curator van een bedrag gelijk aan het tekort in het faillissement van VSW, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 18 juni 2009 en met de buitengerechtelijke kosten, eveneens nader op te maken bij staat, met veroordeling van [de gedaagde] in de kosten van deze procedure, inclusief beslagkosten.

De curator heeft aan de vordering ten grondslag gelegd dat [de gedaagde] op grond van artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) aansprakelijk is voor het gehele boedeltekort. De curator verwijt [de gedaagde] dat hij geen deugdelijke administratie heeft gevoerd in VSW en geen definitieve jaarrekening 2007 van VSW heeft gedeponeerd. Ook verwijt de curator [de gedaagde] dat VSW vanaf 1 januari 2009 gestopt is met het betalen van salarissen, in 2008 door VSW meer huur is betaald dan in de jaren ervoor en in strijd met artikel 2:207c BW in de jaarrekening 2007 een lening aan de aandeelhouders van VSW is opgenomen.

[de gedaagde] voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Artikel 2:248 lid 2 BW bepaalt dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 of 2:394 BW sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Dan wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

De rechtbank stelt vast dat vanaf de oprichting van VSW de jaarrekeningen steeds binnen de wettelijke termijn zijn gedeponeerd. Echter, over het boekjaar 2007 is op 27 januari 2009 slechts een “voorlopige jaarrekening” gedeponeerd. Door [de gedaagde] is niet weersproken dat die jaarrekening niet definitief is gemaakt. Het bestuur van de vennootschap heeft daarmee niet voldaan aan haar verplichting op grond van artikel 2:394 BW. Op grond van artikel 2:248 lid 2 BW is er alsdan sprake van een kennelijke onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van VSW is.

Of [de gedaagde] , zoals de curator stelt, niet aan zijn boekhoudverplichting ex artikel 2:10 BW heeft voldaan, behoeft in het kader van aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 lid 2 BW dan geen bespreking meer. Deze vraag is hierin immers slechts relevant in het kader van voornoemd wettelijk vermoeden.

Het vermoeden dat deze onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is, is vatbaar voor tegenbewijs. Het bestuur kan dit vermoeden ontzenuwen door aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.

De rechtbank zal nu beoordelen of [de gedaagde] dit vermoeden heeft ontzenuwd. [de gedaagde] heeft daartoe gesteld dat VSW al jaren verliesgevend was en dat er – mede gelet op de financiële crisis – geen goede vooruitzichten waren. Voor de (externe) marktfactoren gold destijds dat de meubelbranche in een algehele malaise verkeerde: meubelzaken als [meubelzaak 1] en [meubelzaak 2] zijn ook failliet gegaan. Verder waren er ook interne tegenslagen, zoals de ziekte van [B] (open hartoperatie, aanmeten broekprothese) die meer dan een jaar duurde. VSW was daarvoor niet verzekerd, zodat de loonkosten gewoon voor haar rekening kwamen. [de gedaagde] werd in 2005 getroffen door een hartinfarct. Ondanks de externe en interne tegenslagen heeft [de gedaagde] gepoogd de onderneming voort te zetten, hopend op betere tijden. Zo werd VSW lid van retailorganisatie Euretco Wonen, werden flyers verspreid en werd een internetverkoopafdeling gestart. In 2004 heeft VWS het winkeloppervlak verkleind waardoor de huur aanzienlijk werd verlaagd, tot ongeveer een ton per jaar. Er werden geen nieuwe medewerkers in dienst genomen, maar [de gedaagde] en zijn echtgenote gingen meer werken voor VSW zonder dat zij daarvoor salaris ontvingen. In 2008 kwam de crisis, vervloog de hoop op betere tijden en resteerde voor [de gedaagde] niets anders dan VSW te sluiten. De huur van het pand is daarom per 31 december 2008 opgezegd. Voor de medewerkers is het, door de wettelijke opzegtermijnen en door het opzegverbod (ziekte), niet mogelijk gebleken alles voor 31 december 2008 te regelen. Na die datum had VSW geen middelen meer om de medewerkers te betalen, aldus [de gedaagde] .

De curator heeft de door [de gedaagde] geschetste feiten en omstandigheden niet betwist. De curator heeft daarentegen in de opvolgende faillissementsverslagen onder de kop “oorzaak van het faillissement” bevestigd: “Het faillissement is aangevraagd door een werknemer die niet meer is uitbetaald. De onderneming was echter al jarenlang verlieslatend”. De rechtbank is daarom van oordeel dat [de gedaagde] aldus aannemelijk heeft gemaakt dat de door hem geschetste feiten en omstandigheden de oorzaak van het faillissement zijn. Daarmee heeft [de gedaagde] het wettelijk vermoeden (dat zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is) ontzenuwd.

Vervolgens dient de rechtbank te beoordelen of, zoals de curator stelt, [de gedaagde] zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld.

Artikel 2:248 lid 1 BW bepaalt dat indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement, iedere bestuurder jegens de boedel aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – zo gehandeld zou hebben. De kennelijke onbehoorlijke taakvervulling hoeft niet de enige oorzaak van het faillissement te zijn, maar moet daaraan wel in belangrijke mate hebben bijgedragen.

De rechtbank zal hierna beoordelen of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur ter zake de lening aan de aandeelhouders, de hoogte van de huur in 2008 respectievelijk het stoppen met betaling van salarissen, zoals door de curator is gesteld.

De curator heeft zich gebaseerd op het rapport van [BV1] (hierna: [BV1] ) aan wie zij opdracht heeft gegeven de administratie van VSW te onderzoeken. [BV1] had daartoe de beschikking over de concept jaarrekening 2007 en de grootboekkaarten 2008 en 2009 van VSW. [BV1] heeft op 12 maart 2012 aan de curator gerapporteerd. Accountantskantoor […] in de persoon van [C] (hierna: [C] ) heeft namens [de gedaagde] op 20 augustus 2014 de bevindingen van [BV1] becommentarieerd, waarna een reactie van [BV1] volgde op 9 september 2014.

Weliswaar is in de administratie van VSW een lening aan de aandeelhouders geadministreerd, maar gebleken is dat hier sprake van een administratieve fout. Immers, uit de notariële akte van levering blijkt dat de lening is verstrekt door Beheer en niet VSW. VSW heeft hier overigens geen (financieel) nadeel van ondervonden. Niet valt in te zien dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, laat staan dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van VSW.

[BV1] constateerde aan geboekte huur in 2008 een bedrag van 150.378,12 in de concept jaarrekening 2007. [C] heeft daarop laten weten dat in 2008 slechts een bedrag van € 53.647,70 aan huur is betaald aan [de gedaagde] en dat de laatste vijf maanden van het jaar € 10.000,= per maand aan huur is betaald aan [de maatschappij] , de nieuwe eigenaar van het bedrijfspand. Ter comparitie heeft de curator bevestigd – met verwijzing naar een overzicht dat zij al in 2009 van [de gedaagde] had ontvangen – dat eind 2008 nog betalingen door VSW aan [de gedaagde] zijn verricht ter zake achterstallige huur. [BV1] is tot dezelfde conclusie gekomen. In haar reactie van 9 september 2014 heeft [BV1] vermeld dat de boekhouding op dit punt nog een correctie behoeft, omdat het bedrag van € 150.378,12 aan huur, een optelling is van de in 2008 betaalde huren en onbetaalde huren uit 2006 en 2007.

De rechtbank maakt uit het voorgaande op dat de huurverplichting van VSW over het jaar 2008 totaal € 53.647,70 (aan [de gedaagde] ) plus € 50.000,= (aan [de maatschappij] ) beliep. Dat is in lijn met de voorgaande jaren. In zoverre is geen sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur noch een belangrijke oorzaak van het faillissement van VSW.

Verder stelt de rechtbank vast dat VSW in december 2008 en januari 2009 in totaal € 52.631,58 aan [de gedaagde] heeft betaald ter zake van achterstallige huur uit 2006 en 2007. Ook is tijdens de comparitie van partijen gebleken dat VSW in de periode januari tot en met april 2009 in totaal € 124.000,= aan Beheer heeft betaald. De curator heeft bij die gelegenheid betoogd dat [de gedaagde] eerder had moeten stoppen met de onderneming en zelf het faillissement van VSW had moeten aanvragen; door dat na te laten en aan te blijven modderen, is het faillissement noodgedwongen aangevraagd door twee werknemers die geen salaris meer kregen.

De rechtbank stelt vast dat [de gedaagde] in het zicht van het faillissement de paritas creditorum heeft doorbroken door VSW betalingen te laten verrichten aan hem ( [de gedaagde] ) en zijn vennootschap Beheer. Dat behoort het bestuur in het zicht van het faillissement niet te doen. De rechtbank is echter van oordeel dat deze handelswijze van [de gedaagde] – hoewel die op zichzelf de toets der kritiek niet kan doorstaan – geen belangrijke oorzaak is van het faillissement van VSW. De oorzaken van het faillissement zijn hiervoor onder 4.5 en 4.6 geschetst. Ook als de werknemers van VSW het faillissement niet hadden aangevraagd, was VSW in een toestand geraakt van opgehouden zijn te betalen.

De rechtbank neemt daartoe het volgende in aanmerking. Toen [de gedaagde] in de gaten kreeg dat de onderneming niet meer levensvatbaar was, na een eerste reorganisatie in 2004 en na drie jaren (2005-2006-2007) opeenvolgend verliezen te hebben geleden, heeft hij in 2008 de nodige maatregelen genomen om tot bedrijfsbeëindiging te komen, zoals het opzeggen van de huurovereenkomst (na het personeel de grootste kostenpost van VSW) en het starten van de uitverkoop. Verder is overigens gebleken dat [de gedaagde] nog wel heeft geprobeerd een ontslagvergunning te krijgen, een weg die door ziekte werd afgesneden, dat de grootste crediteuren in het faillissement van VSW Beheer en [de gedaagde] zelf zijn en dat er volgens de faillissementsverslagen voor ongeveer € 20.000,= aan (overige) concurrente crediteuren zijn. Op basis van dit samenstel van feiten is de rechtbank tot de conclusie gekomen dat sprake is van een toestand van opgehouden zijn te betalen bij VSW.

Aldus heeft [de gedaagde] aannemelijk gemaakt dat voor zover er sprake is van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door hem, dit geen belangrijke oorzaak is van het faillissement van VSW. De vordering van de curator zal daarom worden afgewezen.

Curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [de gedaagde] worden begroot op:

- griffierecht 282,=

- salaris advocaat 3.552,50 (2,5 punten × tarief € 1.421,=)

Totaal € 3.834,50

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt curator in de proceskosten, aan de zijde van [de gedaagde] tot op heden begroot op € 3.834,50,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.W. Vogels en in het openbaar uitgesproken op 11 mei 2016.1.