Rb. Noord-Holland, 28-03-2014, nr. 2787129 AO VERZ 14-40

Afdeling Privaatrecht

Sectie Kanton – locatie Haarlem

zaak/rep.nr.: 2787129 AO VERZ 14-40

datum uitspraak: 28 maart 2014

inzake

te Haarlem

verzoeker

hierna te noemen: [A.]

gemachtigde mr. T. Stevovic

tegen

te Heemstede

verweerster

hierna te noemen [B.]

gemachtigde mr. G.J. Mers

Op 12 februari 2014 is ter griffie een verzoekschrift ontvangen van [A.]. [B.] heeft een verweerschrift ingediend. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 14 maart 2014. Op deze zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder naar voren hebben gebracht.

[A.] exploiteert met zijn echtgenote een tandartsenpraktijk in [woonplaats].

[B.], thans 52 jaar oud, is sinds 25 augustus 2008 bij [A.] in dienst als tandartsassistente tegen een maandsalaris van € 2.107,83 bruto exclusief 8% vakantiegeld.

[B.] heeft zich op 9 september 2013 ziek gemeld.

Op 27 september 2013 heeft de bedrijfsarts in zijn probleemanalyse en advies vermeld: “(…) Werknemer maakt een overbelastingsbeeld door, door haarzelf omschreven als veroorzaakt door de onderlinge verstandhouding op de werkvloer. Inmiddels worden de klachten iets minder en kan zij weer opbouwend aan het werk. (…) Begin met 4 werkdagen in de week van 2 tot 4 uur per keer en bouw dit in 3 tot 4 weken op naar 100%. Bespreek wel grondig de knelpunten die werknemer ervaart om te voorkomen dat dit beeld blijft bestaan of zich gaat herhalen. (…)”

Op 8 oktober 2013 heeft [B.] buiten werktijd maar op het terrein van de tandartspraktijk een ongeval gehad waardoor zij gewond is geraakt aan haar been.

In de periodieke evaluatie van 9 oktober 2013 heeft de bedrijfsarts vermeld: “(…) Helaas is er een aandoening bijgekomen waardoor werknemer ernstig beperkt is in lopen en staan. Advies. Los de moeizame onderlinge verstandhouding op: deze geeft spanningen bij werkgever en werknemer. Zet een mediator in om de impasse te doorbreken en uit te maken of er, na herstel van werknemer, mogelijkheden zijn voor concrete afspraken voor werk. (…) Er wordt door de bedrijfsarts een verwijzing gedaan naar een mediator. (…)”

In de periodieke evaluatie van 6 november 2013 heeft de bedrijfsarts vermeld: “(…) Werknemer wordt behandeld voor de beperking in het lopen. Ze moet nog met steun lopen. Tevens wordt zij nog behandeld voor een andere aandoening. 8-11 is naar werknemer aangeeft het eerste gezamenlijke mediationgesprek. Advies. Wacht de resultaten van alle trajecten af. Werkhervatting is mogelijk als het vertrouwen werkgever-werknemer weer terug is en er duidelijke werkafspraken gemaakt kunnen worden voor de toekomst; daarnaast moet werknemer in staat zijn zonder hulpmiddelen te lopen. (…) Het doel is terugkeer in het eigen werk, maar of dit lukt is afhankelijk van de mediation. (…)”

In de periodieke evaluatie van 29 november 2013 heeft de bedrijfsarts genoteerd: “(…) Het herstel verloopt in het algemeen goed: werknemer heeft aangeboden 50% zittend werk te doen. Advies. Werknemer is zeker in staat 50% van haar uren zittend werk uit te voeren. Uiteraard moet dit praktisch uitvoerbaar kunnen zijn in de praktijk voordat hiermee begonnen kan worden. (…) Volledig herstel in het eigen werk, op voorwaarde dat de mediation daartoe aanleiding geeft, is te verwachten over 4 tot 6 weken.”

Partijen hebben vier mediationgesprekken met elkaar gevoerd. De mediation is op instigatie van [A.] beëindigd. Op 14 december 2013 heeft [A.] aan [B.] een concept beëindigingovereenkomst gestuurd, waarop [B.] niet heeft gereageerd.

De bedrijfsarts heeft in de periodieke evaluatie van 19 december 2013 vermeld:“(…) Blijkbaar is het niet meer de bedoeling dat werknemer terugkomt in de praktijk. Er wordt blijkbaar gesproken over een ontbinding van het dienstverband. Daarnaast zijn er zeker nog beperkingen, zowel in lopen als in het omgaan met druk en spanning. Deze laatste zijn versterkt door het bericht dat terugkeer in het eigen werk niet meer mogelijk is. (…) Volledig herstel in passend werk elders is het doel. Het is moeilijk te zeggen wanneer dat bereikt kan worden omdat niet duidelijk is wanneer de beperking in het lopen verdwenen is. (…)”

Bij brief van 3 januari 2014 heeft de gemachtigde van [A.] aan [B.] verzocht te reageren op de eerder aan haar voorgelegde beëindigingovereenkomst.

In reactie daarop heeft de gemachtigde van [B.] op 14 januari 2014 laten weten dat [B.] gelet op haar arbeidsongeschiktheid niet kan meewerken aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst en dat zij, indien terugkeer bij de eigen werkgever niet meer mogelijk zou zijn, wenst te re-integreren in het tweede spoor.

In de periodieke evaluatie van 24 januari 2014 staat: “(…) Het feit dat werkgever haar niet terug wil is hard aangekomen. Werknemer zit nog vol vragen over de toekomst. Daarnaast is er nog de beperking in het belasten van har been; hier loopt nog onderzoek en volgende maand een voorstel voor behandeling. Advies. (…) Zet bedrijfsmaatschappelijk werk in om werknemer bij te staan in het proces van herstel richting ander werk.”

In de periodieke evaluatie van 20 februari 2014 heeft de bedrijfsarts vermeld: “(…) De reactie van werknemer op de gehele gang van zaken is nog heftig. Er volgt een begeleidingstraject daarin om de bestaande klachten te verminderen. Ook voor de beperkingen in het lopen is nog behandeling gaande. Advies. Wacht het oordeel van de rechter af. Vanwege de beperkingen van de werknemer, naast de sociale beperkingen dat er van re-integratie geen sprake kan zijn, kan werknemer niet aan het werk in eigen of ander werk. (…) Volledig herstel elders wordt het doel als terugkeer in het eigen werk niet meer mogelijk is.”

[A.] verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen die zijn gelegen in een verandering in de omstandigheden met ingang van de kortst mogelijke termijn zonder toekenning van een vergoeding. [A.] stelt dat de arbeidsrelatie met [B.] is verstoord door haar negatieve houding, de kritiek die zij heeft op de persoon van [A.] en de omstandigheid dat zij de stress die een kleine tandartspraktijk met zich brengt, niet kan verdragen. [A.] heeft hierdoor geen vertrouwen meer in een vruchtbare verdere voortzetting van de arbeidsrelatie. De mediation die partijen zijn gestart, heeft tot niets geleid.

[B.] concludeert tot afwijzing van het verzoek. Zij voert daartoe primair aan dat nog immer sprake is van arbeidsongeschiktheid zodat sprake is van een opzegverbod, temeer nu de verzochte ontbinding samenhangt met haar arbeidsongeschiktheid. Tot op het moment waarop zij in september 2013 ziek is geworden als gevolg van een bacterie, heeft [A.] nooit enige kritiek gehad op haar functioneren. [A.] heeft geen enkel verwijt dat hij [B.] maakt, nader kunnen onderbouwen. Na de ziekmelding door [B.] (vanwege een bacterie) zijn spanningen ontstaan omdat [A.] [B.] onder druk zette om haar werkzaamheden te hervatten. Toen [B.] vervolgens gewond raakte aan haar been kon daarvan geen sprake zijn. [B.] heeft wel meegewerkt aan de mediation, maar deze is zonder aanwijsbare reden door [A.] beëindigd. [B.] is nog steeds niet 100% hersteld en wenst, voor zover re-integratie bij [A.] niet meer mogelijk zou zijn, in aanmerking te komen voor re-integratie in het tweede spoor.

De kantonrechter heeft ter zitting kunnen vast stellen dat de beleving die partijen hebben van de gebeurtenissen in de afgelopen maanden zodanig van elkaar verschillen en de sentimenten die zij jegens elkaar koesteren dermate negatief zijn, dat een vruchtbare samenwerking tussen partijen niet meer mogelijk lijkt. Daarbij is van belang dat sprake is van een kleine tandartspraktijk waarin de tandarts en zijn assistente heel nauw met elkaar samen moeten werken en zij hun werkzaamheden alleen goed kunnen uitvoeren indien zij elkaar volledig vertrouwen en respecteren. Daarvan lijkt geen sprake meer te zijn.

Niet kan worden vastgesteld dat die situatie in overwegende mate aan [B.] te wijten is. [A.] heeft geen enkel stuk overgelegd waaruit blijkt dat [B.] op enig moment niet naar behoren heeft gefunctioneerd. De verwijten die [A.] aan [B.] maakt betreffende haar houding, volgen evenmin uit de overgelegde stukken. Slechts kan worden vastgesteld dat de relatie tussen partijen verslechterd is nadat [B.] zich ziek had gemeld. [A.] heeft aangevoerd dat na het incident op 8 oktober 2013 waarbij [B.] aan haar been gewond raakte, die relatie ernstig is verslechterd door de verwijten die [B.] en haar echtgenoot telefonisch aan [A.] en zijn echtgenote hebben gemaakt. De feitelijke gang van zaken op die dag is door [B.] gemotiveerd weersproken, zodat de kantonrechter niet kan vaststellen wat er die dag werkelijk heeft plaatsgevonden. Wel staat vast dat [B.] vervolgens heeft meegewerkt aan mediation, en dat zij, toen zij daartoe weer in staat was, heeft aangeboden haar werkzaamheden weer voor 50% te hervatten. Van dat aanbod is geen gebruik gemaakt,

terwijl [A.] na vier gesprekken de mediation heeft gestaakt op een moment dat [B.] ervan uit ging dat zij op korte termijn haar werkzaamheden zou hervatten. Dat het gedrag van [B.] hiervoor de aanleiding was, is onvoldoende komen vast te staan.

Hoewel een vruchtbare samenwerking niet meer mogelijk lijkt, zal de kantonrechter desalniettemin niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst overgaan. Volgens [B.] is zij nog immer arbeidsongeschikt, mede vanwege beperkingen als gevolg van de verwondingen aan haar been. Dit volgt ook uit de overgelegde evaluaties van de bedrijfsarts. Voor zover [A.] betoogt dat [B.] thans volledig arbeidsgeschikt is, althans dat op korte termijn weer zal zijn, had hij die stelling nader moeten onderbouwen, hetgeen hij heeft nagelaten, zodat aan dat betoog voorbij wordt gegaan.

De reflexwerking van het opzegverbod verzet zich in het onderhavige geval tegen de verzochte ontbinding. Dit opzegverbod betreft een zogeheten “tijdens” verbod en niet een “wegens” verbod: de werkgever kan niet opzeggen gedurende de ziekte. Dit opzegverbod heeft reflexwerking in de onderhavige ontbindingsprocedure en noopt de kantonrechter tot (grote) terughoudendheid bij het honoreren van een ontbinding gedurende de periode dat het opzegverbod geldt. Zelfs in die gevallen waarin de ontbindingsgrond op zich zelf los staat van de ziekte. Het opzegverbod tijdens ziekte heeft de strekking een werknemer te vrijwaren van de druk die een ontslagaanzegging met zich brengt tijdens ziekte, hetgeen eveneens het geval is bij een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

[B.] heeft aangegeven een voorkeur te hebben voor re-integratie in het tweede spoor boven ontbinding van de arbeidsovereenkomst en heeft die voorkeur ook toegelicht door te verwijzen naar de huidige economische omstandigheden, haar leeftijd en haar huidige medische beperkingen Vast staat dat tot op heden geen inspanningen tot re-integratie in het tweede spoor zijn verricht en naar het oordeel van de kantonrechter dient dat traject, mede gelet op hetgeen [B.] aan belangen daarbij heeft aangevoerd, alsnog gevolgd te worden.

De conclusie is dan ook dat het verzoek zal worden afgewezen. Gelet op dit oordeel behoeft de vraag of het verzoek in strijd is met het opzegverbod wegens arbeidsongeschiktheid, geen bespreking.

De proceskosten komen voor rekening van [A.] omdat hij in het ongelijk wordt gesteld.

De kantonrechter:

 wijst het verzoek af;

 veroordeelt [A.] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [B.] begroot op € 500,00.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.J. Dijk, kantonrechter, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van bovengenoemde datum in aanwezigheid van de griffier.

Coll.