Hof Amsterdam, 22-03-2016, nr. 200.165.703/01

2. [appellant sub 2],

3. [appellante sub 3],

allen wonend te [woonplaats] ,

appellanten,

tevens incidenteel geïntimeerden,

advocaat: mr. R.A.M. Schram te Haarlem,

tegen

GEMEENTE UITGEEST,

zetelend te Uitgeest,

geïntimeerde,

tevens incidenteel appellante,

advocaat: mr. A. Paternotte te Hoofddorp.

Partijen worden hierna [appellanten] en de gemeente genoemd.

[appellanten] zijn bij dagvaarding van 5 februari 2015 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Noord-Holland van 9 april 2014 en 17 december 2014, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen, tussen [appellanten] als eisers en de gemeente als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;

- memorie van antwoord in incidenteel appel.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 9 februari 2016 doen bepleiten, [appellanten] door hun voornoemde advocaat en de gemeente door mr. C.M.A. van der Kwaak en mr. Paternotte voornoemd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellanten] hebben in principaal appel geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog hun vorderingen geheel zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten.

De gemeente heeft in principaal appel geconcludeerd tot verwerping van de grieven en in incidenteel appel dat het hof het vonnis van 17 december 2014 zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [appellanten] zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 17 december 2014 onder 2.1 tot en met 2.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.

a. [appellanten] zijn de kinderen van mevrouw [Y] (hierna: [Y] ) en de heer [X] (hierna: [X] ). [Y] is op 17 januari 2010 overleden, [X] op 6 juni 2013. [appellanten] zijn de erfgenamen van [X] en [Y] .

b. In 1989 heeft de gemeente het bestemmingsplan Kleis 1989 vastgesteld waardoor een woonwijk gerealiseerd kon worden overeenkomstig de plankaart behorend bij dit bestemmingsplan. De gemeente heeft binnen dat kader grondaankopen gedaan.

c. Zo hebben [X] en [Y] in 1992 een perceel onbebouwde grond ter grootte van 1 hectare, 50 are en 40 centiaren (15.040 m2), gelegen aan [adres] en geheel vallend onder het bestemmingsplan Kleis 1989, aan de gemeente verkocht voor een bedrag van fl. 500.000,-, zijnde € 226.890,- (hierna: het perceel). In de leveringsakte is onder meer een voorkeursrecht voor de verkoper opgenomen:

Indien op het verkochte de in het bestemmingsplan voorziene woningbouw geen doorgang zal vinden, heeft verkoper recht het verkochte onder dezelfde voorwaarden en voor dezelfde prijs terug te kopen. De koper zal het verkochte niet aan een ander mogen verkopen dan nadat hij de verkoper in kennis heeft gesteld van de voorgenomen verkoop en deze gedurende tenminste één maand in gelegenheid heeft gesteld tot aankoop hiervan. (…) Indien de koper tot verkoop en levering aan derden overgaat zonder de verkoper de gelegenheid te hebben gegeven op de boven aangegeven wijze van zijn voorkeursrecht gebruik te maken, zal de koper ten behoeve van de verkoper een dadelijk opeisbare boete verbeuren van vijfhonderdduizend gulden (fl. 500.000,-), onverminderd zijn recht om schadevergoeding te vorderen in plaats van deze boete. Het voorkeursrecht van koop is niet van toepassing indien het verkochte wordt overgedragen aan de naamloze vennootschap: Bouwfonds Woningbouw N.V. gevestigd te Hoevelaken. Het voorkeursrecht van koop komt hierdoor echter niet te vervallen.

Deze verplichting dient alsdan door de gemeente te worden opgelegd aan gemelde naamloze vennootschap.

d. Op 2 november 1993 heeft de gemeente het uitwerkingsplan ‘Kleisrand I’ vastgesteld. Het perceel valt slechts gedeeltelijk onder dit uitwerkingsplan. In het uitwerkingsplan is onder meer vastgelegd dat er woningen met tuinen en erven zullen worden gebouwd.

e. In 1998 is het uitwerkingsplan ‘Uitwerking De Kleisrand II 1998’ vastgesteld. Een deel van het perceel is buiten een uitwerkingsplan gehouden; dit gedeelte betreft de thans kadastraal genummerde percelen [kadastrale aanduiding 1] , [kadastrale aanduiding 2] en (gedeeltelijk) [kadastrale aanduiding 3] .

f. Op 16 juni 2003 heeft de gemeente met tussenkomst van Bouwfonds een gedeelte van het perceel, te weten perceel [kadastrale aanduiding 1] , verkocht aan [B.V.] , die het perceel heeft verkocht aan [A] . [A] heeft voor dit perceel op basis van een vrijstelling een bouwvergunning verkregen.

g. [Y] heeft in een tegen de gemeente en Bouwfonds gevoerde procedure gesteld dat de gemeente en Bouwfonds door deze wijze van handelen het voorkeursrecht hebben geschonden. Bij arrest van 16 maart 2006 heeft het gerechtshof te Amsterdam onder meer het volgende overwogen:

Gelet hierop kan naar het oordeel van het hof aan de zinsnede ‘in het bestemmingsplan voorziene woningbouw’ geen andere betekenis worden toegekend dan woningbouw die is omschreven in de bij het bestemmingsplan horende uitwerkingsplannen. Woningbouw op basis van een vrijstelling valt dus niet onder de bedoelde zinsnede.

(…)

Zonder nadere toelichting valt niet in te zien dat [Y] en de Gemeente destijds hebben beoogd het voorkeursrecht te laten vervallen indien slechts een zeer klein gedeelte van de verkochte grond met woningen zou worden bebouwd. Een dergelijke toelichting is echter uitgebleven.

(…)

De slotsom uit de overwegingen 3.13 en 3.16 is dat [Y] zowel jegens de Gemeente als jegens Bouwfonds, die elk voor zich hun contractuele verplichtingen ten aanzien van haar hebben geschonden, aanspraak zou kunnen maken op de boete van (het equivalent in euro) van fl. 500.000,--. [Y] vordert in deze procedure eenmaal betaling van de boete. Niets staat in de weg aan hoofdelijke veroordeling van de gemeente en Bouwfonds tot betaling van een boete.

(…)

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat voor matiging van de contractueel overeengekomen boete geen plaats is, nu niet gezegd kan worden dat de billijkheid matiging klaarblijkelijk eist. De door de Gemeente en Bouwfonds aangevoerde omstandigheid, te weten dat het perceel 3% uitmaakt van de verkochte grond, maakt dit niet anders. Ook de omvang van de schade die [Y] lijdt als gevolg van de schending van haar voorkeursrecht kan bij dit oordeel in het midden blijven. (…)

De Gemeente en Bouwfonds zullen worden veroordeeld, hoofdelijk, tot betaling aan [Y] van een bedrag van € 226.890,-- (f 500.000,--). (…)

h. Op 29 maart 2012 heeft de gemeente het bestemmingsplan ‘Wonen Zuid’ voor de betreffende gronden vastgesteld. In dit bestemmingsplan is de woningbouw zoals destijds mogelijk werd gemaakt met uitwerkingsplannen, alsmede de woningbouw gerealiseerd op basis van een vrijstelling, gezamenlijk ondergebracht in de bestemming ‘wonen’.

i. Op 28 december 2012 heeft de gemeente opnieuw een deel van het perceel verkocht. Het betreft een gedeelte van ongeveer 83 m2, heeft kadastraal nummer [kadastrale aanduiding 3] en valt buiten het oorspronkelijke uitwerkingsplan uit 1998. In het bestemminsplan uit 2012 heeft dit gedeelte van het perceel de bestemming ‘tuin’ gekregen hetgeen volgens het bestemmingsplan onderdeel is van de gerealiseerde woningbouw. De gemeente heeft [appellanten] dan wel [Y] niet in kennis gesteld van haar voornemen dit deel van het perceel te verkopen en [appellanten] dan wel [Y] niet in de gelegenheid gesteld dit deel van het perceel te kopen.

j. [appellanten] hebben de gemeente bij brief van 4 juli 2013 aangeschreven en aanspraak gemaakt op de boete zoals verwoord in de leveringsakte.

In eerste aanleg hebben [appellanten] gevorderd de gemeente te veroordelen tot betaling van een contractuele boete van € 226.890,10. De rechtbank heeft deze vordering in zoverre toegewezen dat de te betalen boete is gematigd tot € 19.498,40. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met hun grieven op. Er zijn geen grieven gericht tegen het vonnis van 9 april 2014 (waarbij een comparitie van partijen is gelast) zodat [appellanten] in het tegen dat vonnis ingestelde appel niet ontvankelijk zijn. In incidenteel appel komt de gemeente op tegen het oordeel van de rechtbank dat een contractuele boete is verbeurd.

De eerste grief van de gemeente in incidenteel appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat [appellanten] in hun vordering ontvankelijk zijn omdat, zo stelt de gemeente, zij erfgenamen zijn van [Y] , hun vordering tot de nalatenschap van [Y] behoort en niet duidelijk is of de nalatenschap is verdeeld. Volgens de gemeente zou dienen te worden aangetoond aan wie de vordering is toebedeeld.

Deze grief moet falen. Net als in eerste aanleg hebben [appellanten] naar voren gebracht dat de nalatenschap niet is verdeeld en de onderhavige vordering in de onverdeelde boedel valt. De gemeente heeft onvoldoende onderbouwd dat dit anders is. Evenmin heeft zij toegelicht welk belang zij heeft bij de grief. [appellanten] zijn dus in hun vordering ontvankelijk.

Met de grieven 2 tot en met 4 in incidenteel appel komt de gemeente op tegen het oordeel van de rechtbank dat het voorkeursrecht van [appellanten] in dit geval van toepassing is. Zij heeft dat, kort gezegd, als volgt toegelicht. Het begrip “in het bestemmingsplan voorziene woningbouw” is reeds vervuld. Er staat thans een volledige woonwijk en derhalve is het voorkeursrecht niet meer van toepassing, mede gelet op de bedoeling van partijen ten tijde van de vestiging van het voorkeursrecht. Het bestemmingsplan Kleis 1989, de daarop gebaseerde uitwerkingsplannen en de daarnaast voor woningbouw verleende vrijstellingen hebben geen gelding meer. Immers, volgens de Wet ruimtelijke ordening moet binnen een periode van tien jaar gerekend vanaf de datum van vaststelling van een bestemmingsplan, de bestemming van gronden telkens opnieuw worden vastgesteld. De gemeente heeft aan deze wettelijke actualisatieplicht voldaan met het op 29 maart 2012 vastgestelde bestemmingsplan “Wonen Zuid”. In dat bestemmingsplan zijn de in de loop der jaren op basis van uitwerkingsplannen en vrijstellingen gerealiseerde woningen geïntegreerd in één planologisch regime. Daarmee is de inhoud van het bestemmingsplan Kleis 1989, van de daarop gebaseerde uitwerkingsplannen “Kleisrand I” en “Kleisrand II” en van tussentijds verleende vrijstellingen in het nieuwe bestemmingsplan tezamen in één ruimtelijke kader vervat. Onder meer daarom is sprake van een andere feitelijke situatie dan ten tijde van het arrest van het hof Amsterdam van 16 maart 2006. Het feit dat het gehele van [Y] gekochte perceel inmiddels in het bestemmingsplan “wonen Zuid” als één gehele woon- en tuinbestemming wordt aangemerkt, maakt ook dat niet langer kan worden volgehouden dat geen sprake zou zijn van “in het bestemmingsplan voorziene woningbouw”. Daarom bestond voor de gemeente geen aanleiding meer het voorkeursrecht toe te passen bij de verkoop van het onderhavige stukje tuin, dat deze bestemming heeft op grond van het bestemmingsplan “Wonen Zuid”. Op grond van dit bestemmingsplan zijn de als “tuin” aangewezen gronden bestemd voor tuinen bij de op aangrenzende gronden gelegen hoofdgebouwen. Het onderhavige perceel hoort nu bij een reeds gebouwde woning en is dienstig aan de woonbestemming.

[appellanten] hebben als verweer gevoerd dat uitgegaan moet worden van het gezag van gewijsde van voormeld arrest van het hof Amsterdam, waarin is geoordeeld dat het voorkeursrecht in de akte betrekking heeft op (het niet doorgaan van) woningbouw die is omschreven in bij het bestemmingsplan horende uitwerkingsplannen en dat woningbouw op basis van een vrijstelling niet valt onder de bedoelde zinsnede van het voorkeursrecht (‘de in het bestemmingsplan voorziene woningbouw’). Volgens [appellanten] is de situatie thans feitelijk niet anders dan destijds. Ook is het niet relevant dat thans een nieuw en ander bestemmingsplan geldt dan in de periode waarop het genoemd arrest betrekking had en maakt dat niet dat het voorkeursrecht is komen te vervallen. Volgens hen is bepalend de vraag of op het onderhavige perceel de voorziene woningbouw uit het bestemmingsplan van 1989 ( en de daarop gebaseerde uitwerkingsplannen) is gerealiseerd, hetgeen niet het geval is. Ook de omstandigheid dat het perceel de bestemming tuin heeft gekregen is niet relevant voor de beoordeling, aldus [appellanten]

Het hof volgt [appellanten] niet in hun stellingen en overweegt daartoe als volgt. Het arrest van het hof uit 2006 had betrekking op een stuk grond, kadastraal genummerd [kadastrale aanduiding 1] , waarop woningbouw heeft plaatsgevonden. Het hof heeft ten aanzien van dat stuk grond onder meer overwogen dat tijdens de levering van de onbebouwde grond (het perceel) door [Y] aan de gemeente, waarvan dat stuk grond deel uitmaakte, slechts een globaal bestemmingsplan gold dat nadere uitwerking in uitwerkingsplannen behoefde, dat in de ten aanzien van dat stuk grond verleende bouwvergunning was vermeld “dat het bouwplan in strijd is met het geldende bestemmingsplan, omdat de bestemming (…) in een uitwerkingsplan uitgewerkt dient te worden” en is, mede omdat feiten of omstandigheden die tot een ander dan de gegeven uitleg konden leiden niet waren gesteld of gebleken, tot zijn oordeel gekomen dat slechts woningbouw die in een uitwerkingsplan is beschreven (en niet woningbouw op basis van een vrijstelling) kon worden aangemerkt als “in het bestemmingsplan voorziene woningbouw”.

De huidige procedure betreft naar het oordeel van het hof een andere feitelijke situatie. Vooropgesteld wordt dat het hier een ander stuk grond betreft dan waarop het arrest van het hof betrekking had (te weten een perceel beschreven bij de feiten onder i) en dat er ten aanzien van dit stuk grond geen bouwvergunning geldt waarin is bepaald “dat het bouwplan in strijd is met het geldende bestemmingplan, omdat de bestemming (…) in een uitwerkingsplan uitgewerkt dient te worden”. Voorts is het bestemmingsplan Kleis 1989, dat ten tijde van de eerdere procedure bij het hof van toepassing was, inmiddels op basis van de Wet ruimtelijke ordening vervangen door het bestemmingsplan “Wonen Zuid”. Met de gemeente is het hof van oordeel dat hierin de in de loop der jaren op basis van uitwerkingsplannen en vrijstellingen gerealiseerde woningen zijn geïntegreerd in één planologisch regime, waarmee de inhoud van het bestemmingsplan Kleis 1989, de daarop gebaseerde uitwerkingsplannen en de tussentijds verleende vrijstellingen in het nieuwe bestemmingsplan tezamen in één nieuw ruimtelijke kader zijn vervat. Onvoldoende betwist is door [appellanten] in dit verband dat op grond van dit nieuwe bestemmingsplan (en anders dan op 16 maart 2006) noch van woningbouw op basis van uitwerkingsplannen, noch op basis van vrijstellingen meer sprake is. Daarbij komt dat onder het nieuwe bestemmingplan het hier in het geding zijnde stuk grond een woonbestemming geacht wordt te hebben, nu het op basis van het bestemmingsplan “Wonen Zuid” is aangewezen als “tuin”, dienstig aan die woonbestemming. Het arrest van 2006 van dit hof kan gelet op het voorgaande geen uitgangspunt voor de beoordeling in deze zaak vormen.

Op basis van de huidige feitelijke situatie dient het hof daarom thans te beoordelen of - gegeven de bewoordingen van de akte van levering - op het verkochte ‘de in het bestemmingsplan voorziene woningbouw’ geen doorgang heeft gevonden, in welk geval het voorkeursrecht van [appellanten] van toepassing is. Bij deze uitleg zijn niet alleen de feitelijke bewoordingen van de akte van belang maar ook de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Tegen de achtergrond van dit beoordelingskader is het hof van oordeel dat niet is gebleken dat ‘de in het bestemmingsplan voorziene woningbouw’ geen doorgang heeft gevonden. Daarvoor is in onderling verband en samenhang bezien redengevend dat (i) inmiddels op het gehele door [Y] verkochte perceel de woonwijk Kleis is gerealiseerd, bestaande uit woningen, tuinen en bijbehorende infrastructuur, (ii) dat op het verkochte perceel thans het bestemmingsplan “Wonen Zuid” van toepassing is, in welk plan de in de in het bestemmingsplan Kleis 1989, de daarop gebaseerde uitwerkingsplannen en de verleende vrijstellingen zijn geïntegreerd in één planologisch regime en krachtens welk plan voor elk onderdeel van het verkochte een bestemming geldt samenhangend met wonen en (iii) dat het onderhavige stuk grond volgens dat bestemmingsplan een tuinbestemming heeft, die dienstig is aan de woonbestemming. Ook [Y] moet destijds hebben begrepen dat deze feitelijke situatie meebrengt dat de in het bestemmingsplan voorziene woningbouw doorgang heeft gevonden, in het bijzonder ook ten aanzien van het stuk grond dat in deze procedure aan de orde is. Hetgeen [appellanten] in dit verband verder nog hebben aangevoerd is onvoldoende om tot een ander oordeel te leiden. Uit het voorgaande vloeit voort dat de gemeente terecht aanvoert dat de in het bestemmingsplan voorziene woningbouw doorgang heeft gevonden, het voorkeursrecht niet van toepassing is en zij dus niet gehouden was het onderhavige perceel eerst aan [appellanten] aan te bieden alvorens het te verkopen. Daarom heeft de gemeente geen contractuele boete verbeurd. De grieven 2, 3 en 4 in incidenteel appel slagen.

Omdat deze grieven van de gemeente slagen moet het vonnis waarvan beroep worden vernietigd en moeten de vorderingen van [appellanten] alsnog worden afgewezen. De grieven van [appellanten] in principaal appel falen derhalve en de overige grieven van de gemeente hoeven bij gebrek aan belang geen verdere bespreking. [appellanten] zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.

Het hof:

in principaal en incidenteel appel

verklaart [appellanten] niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank van 9 april 2014;

vernietigt het vonnis waarvan beroep van 17 december 2014

en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van [appellanten] af;

veroordeelt [appellanten] (hoofdelijk) in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van de gemeente begroot op € 3.829,- aan verschotten en € 4.000,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 5.160,- aan verschotten en € 9.789,- voor salaris in principaal appel en op € 4.894,50 aan salaris in incidenteel appel en te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze (kosten)veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. L.A.J. Dun, mr. L.R. van Harinxma thoe Slooten en mr. M.J. Schaepman-de Bruijne en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2016.