Rb. Limburg, 19-12-2018, nr. 04 7012575 CV EXPL 18--4008

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Op basis van de hiervoor vermelde processtukken kan het tussen partijen gerezen geschil als volgt – zakelijk weergegeven – worden omschreven.

Partijen hebben op 9 oktober 2017 een oproepovereenkomst gesloten voor de periode van 25 oktober 2017 tot 24 mei 2018. [eisende partij] heeft zich beschikbaar gesteld om voor DSV Road op afroep werkzaamheden te verrichten in de functie van employee X-dock. [eisende partij] heeft zich verplicht – behoudens absolute verhindering – aan de oproepen gevolg te geven.

In de oproepovereenkomst zijn partijen onder andere het navolgende overeengekomen:

“Artikel 15. Werknemer heeft slechts recht op salaris indien en voor zover hij daadwerkelijk als oproepkracht voor werkgever werkzaam is geweest. Het bepaalde in artikel 7:628 lid 1 tot en met 4 BW wordt, voor zover wettelijk mogelijk, uitgesloten. Werknemer zal dus geen aanspraak kunnen maken op salaris over de tijd gedurende welke hij om welke reden dan ook niet heeft gewerkt.

Artikel 18. Indien werknemer na aanvaarding van een oproep wegens ziekte niet in staat is de bij deze oproep overeengekomen arbeid te verrichten, zal werkgever — indien werknemer langer dan zes maanden in dienst is - het loon doorbetalen als bepaald in de wet en voor zover verband houdend met de specifieke oproep. Indien werkgever tijdens ziekte meer loon doorbetaalt dan waartoe hij krachtens de wet is gehouden, kunnen daaraan door werknemer noch voor het verleden, noch voor de toekomst rechten worden ontleend en staat het werkgever vrij op ieder door haar gewenst moment de loonbetaling te beperken tot hetgeen waartoe werkgever krachtens de Wet gehouden is.”

Op 18 februari 2018 heeft [eisende partij] zich met ingang van 19 februari 2018 ziek gemeld en is ook thans nog ziek.

[eisende partij] heeft aanspraak gemaakt op doorbetaling loon vanaf 19 februari 2018, maar DSV Road heeft zich beroepen op de artikelen 15 en 18 van de oproepovereenkomst.

Gedurende de periode van 25 april 2018 tot 24 mei 2018 heeft DSV Road aan [eisende partij] loon betaald.

[eisende partij] vordert thans - samengevat – veroordeling van DSV Road tot betaling van het netto equivalent van het bruto bedrag van € 680,40 alsmede de wettelijke verhoging ad€ 340,20 bruto, vermeerderd met rente en kosten.

[eisende partij] stelt – zakelijk weergegeven – dat DSV Road op grond van artikel 7:629 BW het loon gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid dient door te betalen. Artikel 7:628 BW, waarop DSV Road zich beroept, ziet volgens [eisende partij] op bedrijfsrisico’s en niet op ziekte van de werknemer. Daarvoor geeft artikel 7:629 BW een afzonderlijke regeling.

DSV Road voert verweer. Zij stelt dat de uitzonderingsgrond zoals bedoeld in artikel 7:628, lid 1, BW mede ziet op arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Zij heeft daarvan gebruik gemaakt en zij is met [eisende partij] overeengekomen dat [eisende partij] gedurende de eerste zes maanden van het dienstverband geen recht kan doen gelden op betaling van loon gedurende ziekte.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of [eisende partij] recht kan doen gelden op doorbetaling van zijn loon gedurende ziekte. Kern van het geschil betreft de uitleg van artikel 7:628, eerste lid, BW, welk artikel bepaalt – kortweg – dat de werknemer het recht op loon behoudt in geval hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. Artikel 7:628 lid 5 BW geeft de werkgever de mogelijkheid voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst het risico van loondoorbetaling over niet gewerkte uren af te wentelen op de werknemer. Volgens [eisende partij] valt arbeidsongeschiktheid wegens ziekte niet onder dit risico. DSV Road betwist dat.

Naar het oordeel van de kantonrechter moeten de artikelen 7:628 en 7:629 BW los van elkaar worden gezien. Zij bevatten ieder een eigen regeling voor de situatie dat de werknemer niet in de gelegenheid is om arbeid te verrichten, maar de werkgever toch loon moet betalen. Artikel 7:628 bevat een regeling voor situaties dat de werknemer geen arbeid kan verrichten ten gevolge van oorzaken die vallen onder het bedrijfsrisico, zoals weersomstandigheden die het werk onmogelijk maken, onvoldoende orders, stagnatie in de productie of afzet enzovoorts, die voor rekening van de werkgever behoren te komen, tenzij daar voor een bepaalde periode ten nadele van de werknemer bij schriftelijke overeenkomst of CAO van wordt afgeweken. Het artikel ziet naar het oordeel van de kantonrechter niet op periodes dat de werknemer als gevolg van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte niet in staat is arbeid te verrichten. Voor die situatie geldt immers een afzonderlijke regeling in artikel 7:629 BW. Dat algemeen wordt aangenomen dat artikel 7:629 BW een lex specialis is van artikel 7:628 BW betekent naar het oordeel van de kantonrechter niet meer dan dat er voor de situatie van arbeidsongeschiktheid een speciale regeling is opgenomen, zonder dat die daarmee ondergeschikt is aan artikel 7:628 BW. In artikel 7:629 BW wordt dan ook niet de toepasselijkheid van art. 7:628 BW als voorwaarde gesteld. Dat betekent naar het oordeel van de kantonrechter dat de door DSV Road aangehaalde passage in de Memorie van Toelichting bij de Wet Flexibiliteit en Zekerheid over artikel 7:628 BW “zonder beperking in tijd of oorzaak” ziet op de in dàt artikel neergelegde regeling en niet op de regeling in artikel 7:629 BW. Daar wordt immers een andere situatie geregeld op een wijze die afwijkend is van de regeling in artikel 7:628 BW. Algemeen aanvaard in het arbeidsrecht is dat de werknemer in geval van arbeidsongeschiktheid doorgaand wordt beschermd voor zover het loondoorbetaling betreft. Op die loondoorbetaling kan slechts marginaal ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Artikel 7:629 lid 9 BW bepaalt immers dat afwijking van de loondoorbetalingverplichting tijdens ziekte ten nadele van de werknemer op één uitzondering na (namelijk twee wachtdagen) niet is toegestaan, nietig derhalve. Nu in de wettekst van artikel 7:629 BW geen enkele verwijzing naar de uitsluitingsmogelijkheid van artikel 7:628 lid 5 BW voorkomt, moet het ervoor gehouden worden dat de wetgever deze mogelijkheid in het geval van arbeidsongeschiktheid ook niet beoogd heeft. In het tegenover gestelde geval komt lid 9 van art. 7:629 BW wel in een vreemd daglicht te staan. Het beroep van DSV Road op de uitsluiting van doorbetaling van het loon bij arbeidsongeschiktheid gedurende de eerste zes maanden ex artikel 18 van de oproepovereenkomst in samenhang met art. 7:628 lid 5 BW dient naar het oordeel van de kantonrechter dan ook te worden verworpen.

Mede van belang is dat de werkgever gehouden is gedurende ziekte van de werknemer, anders dan in art. 7:628 BW bepaald, niet het volledige loon maar slechts 70% daarvan door te betalen. Voorts kunnen werkgever en werknemer op grond van artikel 7:637, lid 2, BW overeenkomen dat ziektedagen worden aangemerkt als (bovenwettelijke) vakantiedagen. Uitgangspunt behoort te zijn dat in gevallen waarin de arbeidsomvang bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst niet vast staat, voor de werknemer steeds recht op loon tijdens ziekte bestaat, als hij recht op loon zou hebben gehad als hij niet ziek was geweest. Dat [eisende partij] bij gezondheid wegens gebrek aan werkzaamheden of enige andere oorzaak niet zou zijn opgeroepen is niet gesteld of anderszins gebleken, zodat de kantonrechter dat ook niet aanneemt. De conclusie dient derhalve te zijn dat DSV Road over de periode dat [eisende partij] wegens ziekte zijn werkzaamheden niet kon verrichten gehouden is 70% van het gebruikelijke loon door te betalen.

Hoewel DSV tegen de berekening van de hoogte van de vordering niets heeft ingebracht, kan de vordering volgens de regels der rekenkunst becijferd worden op in totaal € 512,40 bruto (2 maal € 218,40 + € 75,60). Bij gebreke van een specificatie van de respectieve data van opeisbaarheid, zal de wettelijke rente worden toegewezen vanaf de dag der dagvaarding.

Op grond van artikel 7:625 BW is DSV Road aan [eisende partij] een verhoging verschuldigd wegens vertraging in de loonbetaling. Die vertraging is toe te rekenen aan DSV Road en de kantonrechter ziet geen aanleiding om die verhoging te beperken. Dat betekent dat ter zake van verhoging een bedrag van € 256,20 zal worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding.

DSV Road zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van [eisende partij] worden begroot op:

dagvaarding € 98,01

griffierecht 79,00

salaris gemachtigde 200,00 ( 2 x tarief € 100,00)

totaal € 377,01.

De kantonrechter

veroordeelt DSV Road om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eisende partij] te betalen een bedrag van € 768,60, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 juni 2018 tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt DSV Road in de proceskosten aan de zijde van [eisende partij] gevallen en tot op heden begroot op € 377,01,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Rijksen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken.

type: FL

coll: sm