8.4.5 De verbindendverklaring van decentrale afspraken

Op grond van paragraaf 4.3 onder 7 van het Toetsingskader AVV komen cao-bepalingen op grond waarvan decentraal van een of meer cao-bepalingen mag worden afgeweken niet voor verbindendverklaring in aanmerking, indien deze er mede toe strekken dat de – inhoudelijk nog overeen te komen – decentrale afspraak bindend zal zijn voor de werkgevers(s) en zijn (hun) werknemers. Dit beletsel voor verbindendverklaring is niet aan de orde indien de decentrale afspraak ingevolgde de cao niet bij voorbaat bindend is, of indien de decentralisatiebepaling slechts afwijkingen toelaat in de vorm van vooraf in de cao zelf aangegeven concrete alternatieven.

Enigszins verwarrend aan deze bepaling is dat het Toetsingskader AVV tot uitgangspunt neemt dat cao-partijen bij cao alle betrokken werknemers aan een decentrale afspraak kunnen binden, terwijl dit niet zonder meer het geval is. Partijen kunnen bij cao niet afspreken dat de cao geldt voor alle werknemers, vanwege de contractsvrijheid van ongebonden werknemers, en dat geldt ook voor de binding aan decentrale afspraken op basis van de cao. Anders gezegd, als een cao niet van toepassing is, kan een decentrale afspraak op grond van die cao ook niet bindend zijn. In de vorige paragraaf heb ik besproken dat de automatische binding aan decentrale afspraken wel wenselijk is, maar die binding geldt alleen voor reeds aan de cao gebonden werknemers (lidmaatschap of contract). Paragraaf 4.3 onder 7 van het Toetsingskader AVV lijkt in elk geval te willen voorkomen dat werkgevers en werknemers die niet aan de cao gebonden zijn, via de verbindendverklaring niet alleen aan de cao, maar ook aan decentrale afspraken gebonden kunnen worden.1 Een aanwijzing dat dit inderdaad de strekking van de bepaling is, kan worden gevonden in het tweede deel van paragraaf 4.3 onder 7, namelijk dat een decentralisatiebepaling wel voor verbindendverklaring in aanmerking komt indien de binding aan decentrale afspraken niet volgt uit de cao. Een tweede uitzondering is dat in de cao concrete alternatieven zijn gegeven waaruit in het decentraal overleg kan worden gekozen. Dergelijke decentralisatiebepalingen kunnen ook verbindend worden verklaard.

Het bezwaar tegen de verbindendverklaring van ongeclausuleerde decentralisatiebepalingen lijkt te berusten op een onjuiste interpretatie die aan decentralisatiebepalingen kan worden gegeven. Dit klinkt enigszins cryptisch en ik wijs ter verduidelijking op de volgende opmerking van de Stichting van de Arbeid hierover:

Bij de verbindendverklaring van een decentralisatiebepaling wordt alleen de cao-bepaling verbindend en niet een daarop te baseren decentrale afspraak zelf. Dat is ook niet logisch omdat decentrale afspraken betrekking hebben op een bepaalde onderneming en per definitie niet bedoeld zijn te gelden voor een hele sector. Ik begrijp niettemin dat de gedachte kan bestaan dat de verbindendverklaring van een decentralisatiebepaling ook gevolgen kan hebben voor de doorwerking van die decentrale afspraak, hoewel dat niet zo is. De systematiek is naar mijn mening duidelijk. Overigens deel ik niet de opvatting van de STAR dat de verbindendverklaring van decentralisatiebepaling meebrengt dat de minister aan andere dan cao-partijen de bevoegdheid geeft om materiële wetgeving tot stand te brengen (het tweede deel van het hierboven weergegeven citaat). Die bevoegdheid wordt immers niet gecreëerd door de minister, maar door cao-partijen en bovendien wordt geen ‘wetgeving’ tot stand gebracht, maar ‘slechts’ een nadere regeling op – veelal – ondernemingsniveau. Anders dan de STAR ben ik van mening dat de verbindendverklaring van decentralisatiebepalingen ook niet in strijd is met het doel van de Wet Avv, maar dat het deze doelen juist kan versterken. In hoofdstuk 2 heb ik besproken dat de mede door individualisering en flexibilisering gedragen decentralisatietendens in Nederland ertoe heeft geleid dat in het arbeidsvoorwaardenoverleg cao’s meer en meer het karakter hebben gekregen van een raam-cao waarbinnen nadere invulling of individueel of ondernemingsniveau mogelijk is. De mogelijkheid op decentraal niveau aanvullende of van de cao afwijkende afspraken te maken komt tegemoet aan kritiek op de cao en de verbindendverklaring, dat dit instrument inflexibel zou zijn (zie ook hoofdstuk 7). Werkgevers die zelf een cao afsluiten, of zijn aangesloten bij een werkgeversorganisatie die betrokken is bij de onderhandelingen over een bedrijfstak-cao kiezen in beginsel zelf voor deze ‘inflexibiliteit’ die – in meer of minder mate – eigen is aan een cao. Zij (inclusief gebonden werknemers) ruilen de inflexibiliteit van het cao-instrument als het ware in voor o.a. verlaging van transactiekosten, voorspelbaarheid van de (loon)kostenontwikkeling, inkomenszekerheid, een betere machtspositie, stabiele arbeidsverhoudingen en arbeidsrust binnen de onderneming, aldus Rojer.3 Voor ongeorganiseerde werkgevers en werknemers hoeft dit niet te gelden. Uit onderzoek naar decentralisatiebepalingen in cao’s blijkt dat de behoefte aan maatwerk bij cao-partijen gehoor heeft gevonden.4 In dit verband heeft Rojer terecht opgemerkt dat de gewenste flexibiliteit in de arbeidsvoorwaardenvorming door cao-partijen met beleid is vormgegeven in de verschillende cao’s, waarbij steeds gezocht wordt naar een combinatie van de voordelen van collectieve regelingen met mogelijkheden tot differentiatie en maatwerk.5 Met het verbindend verklaren van cao-bepalingen waarin aan het decentrale overleg nadere regelgevende bevoegdheden worden toegekend, wordt die ontwikkeling juist ondersteund.6 In het licht hiervan is niet goed verdedigbaar dat cao-bepalingen die binnen op sectoraal niveau vastgestelde kaders aan werkgevers de mogelijkheid bieden met de ondernemingsraad van de cao afwijkende afspraken te maken die werknemers binden, niet voor verbindendverklaring in aanmerking komen. Sterker, de verbindendverklaring van dergelijke bepalingen bevordert dat arbeidsvoorwaarden op de meest passende niveaus worden geregeld.7 Paragraaf 4.3 onder 7 van het Toetsingskader AVV beperkt de wijze waarop cao-partijen in het cao-overleg uitvoering hebben gegeven aan de behoefte aan flexibiliteit en is niet langer houdbaar. Daarbij komt dat decentrale afspraken wel voor verbindendverklaring in aanmerking komen indien in de cao concrete alternatieven zijn opgenomen. Dit dwingt partijen in de cao uitgewerkte regelingen op te nemen. Dat leidt niet alleen tot meer regels (hetgeen in de praktijk vaak niet positief wordt beoordeeld) maar ook tot een beperking van de flexibiliteit van de cao.

Een ander bezwaar tegen de verbindendverklaring van ongeclausuleerde decentralisatiebepalingen is, dat de minister de inhoud van de nadere regels niet kan beoordelen en het centraal overleg geen ‘blanco cheque’ wil geven. Ik kan dit bezwaar niet goed volgen. De minister treedt in beginsel niet in een inhoudelijke beoordeling van cao-afspraken en zou dat ook niet moeten doen ten aanzien van decentrale afspraken wanneer die een grondslag hebben in de cao. Op grond van de Wet Avv en het Toetsingskader AVV gelden een aantal beperkingen in het kader van de verbindendverklaring van cao-bepalingen (zie paragraaf 7.2.2). Sommige cao-bepalingen komen niet voor verbindendverklaring in aanmerking en dat zou ook moeten gelden voor decentrale afspraken. Denk aan bepalingen die ertoe strekken de beslissing van de rechter omtrent geschillen uit te sluiten. Dergelijke cao-bepalingen kunnen niet verbindend worden verklaard en dat zou ook moeten gelden indien zo’n bepaling voorkomt in een decentrale afspraak. Op die manier wordt het geven van een ‘blanco cheque’ voorkomen, althans die cheque is van dezelfde orde als bij de verbindendverklaring van een ‘gewone’ cao-bepaling.