HvJ EU, 20-12-2017, nr. C-277/16

Artikel 16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: ‘Handvest’) luidt als volgt:

Artikel 8 van de kaderrichtlijn bepaalt:

Artikel 16 van de kaderrichtlijn bepaalt:

Artikel 8 van de toegangsrichtlijn luidt:

Artikel 13 van de toegangsrichtlijn bepaalt:

Artikel 40 van de wet van 16 juli 2004 inzake telecommunicatie5., in de in het hoofdgeding geldende versie (hierna: ‘WT’), luidt:

Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 13 van de toegangsrichtlijn, gelezen in samenhang met artikel 8, lid 4, van die richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat een NRI een exploitant met een aanmerkelijke marktmacht de verplichting mag opleggen om zijn prijzen lager vast te stellen dat de door hem voor de levering van de betrokken dienst gemaakte kosten, zoals geverifieerd door die autoriteit.

Ik herinner eraan dat de voorzitter van de UKE in het MAT-besluit 2009 de door Polkomtel ter verantwoording van haar MAT overgelegde gegevens heeft geverifieerd en geoordeeld dat de door Polkomtel voor de levering van de gespreksafgiftediensten op haar mobiele netwerk gemaakte kosten PLN 0.1690 per minuut beliepen. Vanwege het feit dat efficiëntie en duurzame concurrentie moesten worden bevorderd, is in dat besluit het MAT voor Polkomtel echter vastgesteld op PLN 0.1677 per minuut, dat wil zeggen lager dan de door die exploitant gemaakte kosten. Omdat de MAT's van de twee andere actieve exploitanten, Orange en T-Mobile, respectievelijk PLN 0.1676 en PLN 0.1667 per minuut bedroegen, is het MAT van Polkomtel vastgesteld op basis van het gemiddelde MAT voor de drie actieve exploitanten.

Polkomtel betoogt dat een exploitant met een aanmerkelijke marktmacht niet kan worden verplicht om zijn prijzen lager vast te stellen dan de kosten die worden gemaakt voor de levering van de betrokken dienst. Artikel 13 van de toegangsrichtlijn bepaalt niet dat prijzen lager dan de kosten mogen worden vastgesteld. De verplichting van kostenoriëntering van prijzen als vervat in lid 1 van die bepaling, strekt er eenvoudigweg toe om buitensporig hoge prijzen te vermijden. Polkomtel voert verder aan dat op grond van artikel 13, lid 3, van de toegangsrichtlijn van de exploitant wordt verlangd dat hij het causale verband tussen specifieke kosten en de geleverde dienst aantoont. Van hem wordt niet verlangd dat hij aantoont dat zijn kosten die van een efficiënte exploitant zijn.

De voorzitter van de UKE betoogt dat een NRI aan een exploitant met een aanmerkelijke marktmacht de verplichting mag opleggen om de prijzen lager vast te stellen dan de voor de levering van de betrokken dienst gemaakte kosten. Het is een NRI op grond van artikel 13, lid 1, van de toegangsrichtlijn toegestaan om verplichtingen tot kostenoriëntatie van prijzen op te leggen. In de leden 2 en 3 van artikel 13 van die richtlijn wordt verwezen naar respectievelijk de bevordering van efficiëntie en duurzame concurrentie en naar de kosten van efficiënte dienstverlening. In artikel 8 van de kaderrichtlijn wordt ook verwezen naar het bevorderen van concurrentie. Bijgevolg kan een exploitant met een aanmerkelijke marktmacht worden verplicht om de prijzen lager vast te stellen dan de gemaakte kosten wanneer die kosten hoger zijn dan de kosten die een efficiënte exploitant voor de levering van die dienst zou maken.

De Italiaanse regering, de Poolse regering en de Commissie zijn het eens met de voorzitter van de UKE. De Nederlandse regering heeft over de eerste prejudiciële vraag geen opmerkingen ingediend.

Naar mijn opvatting moet artikel 13 van de toegangsrichtlijn, gelezen in samenhang met artikel 8, lid 4, van die richtlijn, aldus worden uitgelegd dat een NRI ter bevordering van de efficiëntie aan een exploitant die is aangemerkt als onderneming met een aanmerkelijke marktmacht de verplichting mag opleggen om de prijs voor de levering van een specifieke dienst lager vast te stellen dan de kosten die die exploitant voor de levering van die dienst heeft gemaakt.

Artikel 13, lid 1, van de toegangsrichtlijn bepaalt dat een NRI aan een exploitant met een aanmerkelijke marktmacht ‘verplichtingen inzake het terugverdienen van kosten en prijscontrole […], inclusief verplichtingen inzake kostenoriëntering van prijzen’ kan opleggen.

Artikel 13, lid 1, van de toegangsrichtlijn bevat geen definitie van het begrip ‘kostenoriëntering’. Een verplichting tot ‘kostenoriëntering’ van prijzen zou betrekking kunnen hebben op een verplichting om de prijzen op een niveau vast te stellen dat gelijk is aan de hoogte van de door de exploitant voor de levering van de betrokken dienst gemaakte kosten (in dat geval zijn de prijzen ‘kostengeoriënteerd’ in de zin dat zij gelijk zijn aan de hoogte van de gemaakte kosten). Het zou ook kunnen gaan om een verplichting om de prijzen op een zodanig niveau vast te stellen dat niet alleen alle gemaakte kosten zijn gedekt, maar ook is voorzien in een kleine winstmarge (in dat geval zijn de prijzen ‘kostengeoriënteerd’ in de zin dat zij de gemaakte kosten slechts in geringe mate te boven gaan). Ten slotte zou het een verplichting kunnen betreffen om de prijzen op een zodanig niveau vast te stellen dat niet alle door de betrokken exploitant voor de levering van de dienst in kwestie gemaakte kosten worden gedekt, maar wel de kosten die voor de levering van die dienst zouden worden gemaakt door een efficiënte exploitant, met of zonder een kleine winstmarge (in dat geval zijn de kosten ‘georiënteerd’ op de kosten van een efficiënte verlening van de betrokken dienst).

Ten eerste benadruk ik dat de verplichting ‘inzake kostenoriëntering’ van prijzen als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de toegangsrichtlijn niet kan worden opgevat als een verplichting om de prijzen op een zodanig niveau vast te stellen dat alle door de betrokken exploitant voor de levering van de dienst in kwestie gemaakte kosten kunnen worden terugverdiend.

De reden hiervoor is dat artikel 13, lid 1, van de toegangsrichtlijn verplicht tot ‘kostenoriëntering’ van prijzen. Dit artikel behelst geen verplichting tot het ‘terugverdienen’ van alle gemaakte kosten.

Juist is dat in artikel 13, lid 1, wordt verwezen naar verplichtingen ‘inzake het terugverdienen van kosten’, waarvan de verplichting ‘inzake kostenoriëntering’ van prijzen als een voorbeeld kan worden gezien. De verplichting ‘inzake kostenoriëntering’ van prijzen kan echter ook worden gezien als een voorbeeld van maatregelen voor ‘prijscontrole’, waarnaar in artikel 13, lid 1, ook wordt verwezen (aangezien daarin wordt bepaald dat een NRI ‘verplichtingen inzake het terugverdienen van kosten en prijscontrole [kan] opleggen, inclusief verplichtingen inzake kostenoriëntering van prijzen’).8.

Ten tweede zou, zelfs indien de verplichting ‘inzake kostenoriëntering’ van prijzen als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de toegangsrichtlijn zou moeten worden opgevat als een verplichting om alle door de betrokken exploitant voor de levering van de dienst in kwestie gemaakte kosten terug te verdienen, dit nog steeds een verplichting zijn die NRI's aan exploitanten met een aanmerkelijke marktmacht kunnen opleggen. Het kan niet gaan om een verplichting die NRI's onder bepaalde omstandigheden aan dergelijke exploitanten moeten opleggen, namelijk ingeval buitensporig hoge prijzen in rekening worden gebracht of marges worden uitgehold.

De reden hiervoor is dat in artikel 13, lid 1, van de toegangsrichtlijn uitdrukkelijk is bepaald dat een NRI verplichtingen inzake kostenoriëntering van prijzen ‘kan’ opleggen.

Wanneer uit een overeenkomstig artikel 16 van de kaderrichtlijn uitgevoerde markanalyse blijkt dat een bepaalde markt niet daadwerkelijk concurrerend is, heeft de betrokken NRI een ruime beoordelingsbevoegdheid bij de keuze van de maatregel die moet worden opgelegd aan de exploitant die is aangewezen als onderneming met een aanmerkelijke marktmacht.9. In artikel 16, lid 4, van de kaderrichtlijn en artikel 8, lid 2, van de toegangsrichtlijn is sprake van het ‘opleggen’ door de betrokken NRI van een verplichting aan een dergelijke exploitant. Daarbij mag de NRI echter kiezen uit de verplichtingen als opgesomd in met name de artikelen 9 tot en met 13 van de toegangsrichtlijn. De NRI mag ‘in uitzonderlijke omstandigheden’ zelfs besluiten om een niet in de toegangsrichtlijn genoemde maatregel op te leggen, mits de Commissie daarvoor toestemming verleent.10.

Wat betreft maatregelen voor prijscontrole wordt in overweging 20 van de toegangsrichtlijn opgemerkt dat ‘eventueel kan worden volstaan met een relatief kleine ingreep, zoals het opleggen van een bij regelgeving vastgestelde verplichting dat de prijzen voor carrierselectie tijdelijk moeten zijn, […] maar er kunnen ingrijpender maatregelen nodig zijn zoals de verplichting om, wanneer de prijzen kostengeoriënteerd zijn, volledige verantwoording over deze prijzen af te leggen’, waarmee wordt aanvaard dat NRI's een ruime beoordelingsbevoegdheid hebben bij het vaststellen van in een specifiek geval op te leggen prijscontrolemaatregelen. Het Hof heeft deze beoordelingsbevoegdheid bij de keuze voor prijscontrolemaatregelen erkend.11.

Bijgevolg ben ik van oordeel dat artikel 13, lid 1, van de toegangsrichtlijn niet uitsluit dat aan een exploitant die is aangewezen als onderneming met een aanmerkelijke marktmacht, een verplichting wordt opgelegd om de prijzen lager vast te stellen dan de kosten.

Ten derde ben ik van oordeel dat, hoewel NRI's een ruime beoordelingsbevoegdheid hebben bij de op te leggen prijscontrolemaatregelen, zij de prijzen in de regel moet vaststellen op basis van de kosten van een efficiënte exploitant, en niet de kosten van de betrokken exploitant. Dat betekent dat de gereguleerde prijzen lager mogen zijn dan de kosten van de betrokken exploitant.

Ik merk op dat artikel 13, lid 1, van de toegangsrichtlijn geen definitie bevat van de ‘kosten’ waarop de prijzen moeten worden georiënteerd.

In artikel 13, lid 3, van die richtlijn, waarin het gaat om de verplichting om kostengeoriënteerde prijzen in rekening te brengen, wordt als een van de door de NRI's in die situatie na te streven ‘doelen’ genoemd ‘de berekening van de kosten verbonden aan efficiënte dienstverlening’.12.

Bovendien is in punt 1 van de Aanbeveling afgiftetarieven bepaald dat ‘[NRI's] afgiftetarieven [dienen] vast te stellen die gebaseerd zijn op de kosten van een efficiënte exploitant’.13. In dat verband benadruk ik dat NRI's weliswaar, zoals hierboven aangegeven, ten aanzien van te nemen maatregelen een ruime beoordelingsbevoegdheid hebben, maar dat artikel 19, lid 1, van de kaderrichtlijn bepaalt dat de NRI ‘zoveel mogelijk rekening [moet] houden’ met door de Commissie gedane aanbevelingen en dat zij, indien zij mocht besluiten een aanbeveling niet te volgen, ‘de Commissie daarvan op de hoogte [moet stellen] met vermelding van de motivering van haar standpunt’. In de zaak Koninklijke KPN oordeelde het Hof dan ook dat ‘[NRI's] [b]ij de oplegging van verplichtingen inzake prijscontrole en kostentoerekening op grond van artikel 13 van de toegangsrichtlijn […] in beginsel […] de aanwijzingen in [de Aanbeveling afgiftetarieven] [dienen] op te volgen. Slechts indien de NRI's bij hun beoordeling van een concrete situatie blijkt dat het in die aanbeveling voorgestane [model] in de omstandigheden van het geval niet passend is, kunnen zij daarvan onder motivering van hun standpunt afwijken’.14.

De reden waarom in de Aanbeveling afgiftetarieven is bepaald dat de afgiftetarieven moeten worden gebaseerd op de kosten van een efficiënte exploitant is er, zoals hierboven opgemerkt, in gelegen dat ‘[d]e regelgevingsinstanties […] zich […] met betrekking tot de concurrentie vooral zorgen [maken] over extreme prijzen’, des te meer nu hoge afgiftetarieven kunnen worden doorberekend aan eindgebruikers en ‘uiteindelijk [kunnen worden] terugverdiend door hogere beltarieven’.15.

Dit strookt met artikel 13, lid 2, van de toegangsrichtlijn, dat voorschrijft dat ‘regelingen voor het terugverdienen van kosten en tariferingsmethoden die worden opgelegd erop gericht zijn efficiëntie en duurzame concurrentie te bevorderen en de consument maximaal voordeel te bieden’.16. Dit strookt verder met artikel 8, lid 4, van de toegangsrichtlijn, waarin is bepaald dat verplichtingen die overeenkomstig artikel 13 van die richtlijn in het bijzonder worden opgelegd, ‘in het licht van de doelstellingen van artikel 8 van [de kaderrichtlijn] […] gerechtvaardigd’ moeten zijn. Tot deze doelstellingen behoren het voorkomen van ‘verstoring of beperking van de concurrentie’ en de bevordering van ‘efficiënte investeringen op het gebied van infrastructuur’.17.

Indien de kosten van de betrokken exploitant hoger zijn dan die van een efficiënte exploitant, kunnen de prijzen die zijn vastgesteld op basis van laatstgenoemde kosten dus lager zijn dan de eerstgenoemde kosten. Naar mijn mening is dit niet onverenigbaar met artikel 13 van de toegangsrichtlijn, aangezien, zoals hierboven toegelicht, voor de vaststelling van kostengeoriënteerde prijzen overeenkomstig die bepaling ‘in beginsel’ de kosten van een efficiënte exploitant zouden moeten worden gehanteerd. Zoals het Hof heeft geoordeeld in de zaak Koninklijke KPN, laat dit echter de vrijheid van de NRI onverlet om in een gegeven situatie af te wijken van de in de Aanbeveling afgiftetarieven voorgestane methode, wanneer zij dit passend acht en motiveert.18.

Ik benadruk echter dat op grond van artikel 13 van de toegangsrichtlijn opgelegde kostengeoriënteerde prijzen naar mijn mening niet lager kunnen zijn dan de kosten die een efficiënte exploitant maakt voor de levering van de betrokken interconnectiedienst.19. De reden hiervoor is dat het opleggen van prijzen die lager zijn dan de kosten van de efficiënte levering van de dienst in kwestie, de betrokken exploitant ervan kan weerhouden zijn netwerk in stand te houden en infrastructuur van de volgende generatie te ontwikkelen. Het kan exploitanten er ook van weerhouden om hun eigen infrastructuur aan te leggen, hetgeen een van de doelstellingen genoemd in artikel 8, lid 2, van de kaderrichtlijn is. De reden hiervoor is mede dat de betrokken exploitant volgens artikel 13, leden 1 en 3, van de toegangsrichtlijn, een ‘redelijke opbrengst’ uit zijn kapitaal of investeringen moet kunnen verdienen.

Voor de onderhavige zaak merk ik op dat volgens de verwijzingsbeslissing niet is geconstateerd dat de kosten van Polkomtel hoger zijn dan die van een efficiënte exploitant. Het MAT van Polkomtel is zodoende vastgesteld op basis van het gemiddelde MAT van de drie actieve exploitanten, namelijk Polkomtel zelf en haar concurrenten Orange en T-Mobile, die zijn gebruikt voor de benchmark.20. Het Hof is geen informatie verstrekt over de vraag hoe de MAT's van Orange en T-Mobile zijn berekend. Met name is geen informatie verstrekt over de vraag of de MAT's van Orange en T-Mobile vrij zijn bepaald of door de voorzitter van de UKE.21. Indien zij zouden zijn vastgesteld door de voorzitter van de UKE, dan zijn zij mogelijk zelf berekend aan de hand van de kosten van een efficiënte exploitant.

Het zal dus aan de verwijzende rechter zijn om na te gaan of het MAT van Polkomtel is gebaseerd op de kosten die een efficiënte exploitant maakt voor de levering van wholesale gespreksafgiftediensten op een mobiel netwerk. Mocht dit niet het geval zijn, dan zou de verwijzende rechter vervolgens moeten nagaan of het passend was om af te wijken van het model dat wordt voorgestaan in de Aanbeveling afgiftetarieven, en of die benadering in het MAT-besluit 2009 is gemotiveerd. In dat verband merk ik op dat de vertegenwoordiger van de voorzitter van de UKE op de terechtzitting heeft betoogd dat in het MAT-besluit 2009 een benchmarkmethode is toegepast omdat NRI's in de Aanbeveling afgiftetarieven een overgangsperiode wordt toegestaan om te komen tot toepassing van op efficiënte kosten gebaseerde afgiftetarieven, en dat het MAT-besluit 2009 tijdens die overgangsperiode, die liep tot en met 31 december 2012, is vastgesteld.22.

Bijgevolg zou op de eerste vraag moeten worden geantwoord dat artikel 13 van de toegangsrichtlijn, gelezen in samenhang met artikel 8, lid 4, van die richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat wanneer een NRI aan een exploitant die is aangemerkt als onderneming met een aanmerkelijke marktmacht een verplichting tot kostenoriëntering van prijzen oplegt, die prijzen in beginsel lager mogen worden vastgesteld dan de kosten die de betrokken exploitant voor de dienst in kwestie maakt, mits zij niet lager worden vastgesteld dan de kosten die een efficiënte exploitant voor de levering van die dienst maakt. Dit laat echter onverlet dat een NRI in een gegeven situatie de beoordelingsbevoegdheid heeft om de prijzen hoger vast te stellen dan de kosten die een efficiënte exploitant voor de levering van de betrokken dienst maakt, wanneer zij een dergelijke methodologie passend acht en het gebruik van deze methodologie motiveert.

Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 13, lid 3, van de toegangsrichtlijn, gelezen in samenhang met artikel 8, lid 4, van die richtlijn en artikel 16 van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat wanneer een NRI een verplichting tot het vaststellen van kostengeoriënteerde prijzen heeft opgelegd aan een exploitant die is aangemerkt als onderneming met een aanmerkelijke marktmacht, deze NRI die exploitant mag verplichten om die prijzen jaarlijks aan te passen aan de hand van de geactualiseerde kostengegevens, en om die geactualiseerde prijzen aan de NRI voor te leggen voordat deze worden toegepast.

Polkomtel voert aan dat wanneer aan een exploitant met een aanmerkelijke marktmacht de verplichting is opgelegd om kostengeoriënteerde prijzen vast te stellen, van hem niet kan worden verlangd dat hij die prijzen jaarlijks aanpast en de aangepaste prijzen voorlegt aan de betrokken NRI, die deze dan toetst voordat zij worden toegepast. De verplichting van kostengeoriënteerde prijzen kan enkel worden opgelegd na het doorlopen van een complexe procedure, die mede een marktanalyse in de zin van artikel 16 van de kaderrichtlijn omvat. Die marktanalyse moet volgens artikel 16, lid 6, van de kaderrichtlijn, zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/140/EG23. (waarvan Polkomtel niet betwist dat deze ten tijde hier van belang niet van toepassing was), om de drie jaar worden uitgevoerd, en volgens het nationale recht om de twee jaar. Niets staat er echter aan in de weg dat de betrokken NRI de marktanalyses vaker uitvoert. Integendeel, de betrokken NRI kan van de exploitant in kwestie niet eisen dat hij eerder vastgestelde kostengeoriënteerde prijzen aanpast zonder eerst een nieuwe marktanalyse uit te voeren. Anders zouden gereguleerde prijzen kunnen worden gehandhaafd wanneer de markt weer concurrerend is geworden. Met name kan artikel 13, lid 3, van de toegangsrichtlijn niet in die zin worden gelezen dat een exploitant verplicht is om kostengeoriënteerde prijzen jaarlijks aan te passen.

De Nederlandse regering is het eens met Polkomtel. Zij benadrukt in het bijzonder dat NRI's elke drie jaar een marktanalyse van de markten voor gespreksafgifte op mobiele netwerken moeten uitvoeren. NRI's moeten de maximumprijzen dus voor de komende drie jaar vaststellen. Indien NRI's een jaarlijkse aanpassing van die prijzen zouden verlangen, dan zouden zij in strijd handelen met het proportionaliteitsvereiste van artikel 8, lid 4, van de toegangsrichtlijn, en exploitanten geen rechtszekerheid bieden, hetgeen investeringen in gevaar brengt.

De voorzitter van de UKE betoogt dat van een exploitant aan wie een verplichting tot kostenoriëntering van prijzen is opgelegd, mag worden verlangd dat hij die prijzen jaarlijks aanpast en vóór toepassing ervan ter controle voorlegt aan de betrokken NRI. De reden hiervoor is dat de NRI op grond van artikel 13, lid 3, van de toegangsrichtlijn bevoegd is om van de exploitant te verlangen dat deze te allen tijde volledige verantwoording aflegt over zijn tarieven en deze zo nodig aanpast. De voorzitter van de UKE heeft op grond van de WT enkel de bevoegdheid om te eisen dat de prijzen worden verantwoord en om zo nodig te eisen dat deze een keer per jaar worden aangepast. De WT is dus verenigbaar met artikel 13, lid 3, van de toegangsrichtlijn, en biedt exploitanten rechtszekerheid. De WT is ook in overeenstemming met het proportionaliteitsvereiste van artikel 8, lid 4, van de toegangsrichtlijn.

De Italiaanse regering, de Poolse regering en de Commissie zijn het eens met de voorzitter van de UKE.

Naar mijn mening moet artikel 13, lid 3, van de toegangsrichtlijn, gelezen in samenhang met artikel 8, lid 4, van die richtlijn, aldus worden uitgelegd dat wanneer een verplichting tot kostenoriëntering van prijzen is opgelegd aan een exploitant, die exploitant verplicht kan worden om zijn prijzen jaarlijks aan te passen aan de hand van geactualiseerde gegevens en deze prijzen ter controle voor te leggen aan de betrokken NRI.

Artikel 13, lid 3, van de toegangsrichtlijn bepaalt dat ‘[w]anneer voor een exploitant een verplichting inzake kostenoriëntering van zijn tarieven geldt’24., dat wil zeggen wanneer die verplichting al aan een exploitant is opgelegd, ‘[NRI's] van een exploitant kunnen verlangen dat deze volledige verantwoording aflegt over zijn tarieven en indien nodig dat deze worden aangepast’.

Ik merk op dat, zoals de Commissie betoogt, artikel 13, lid 3, van de toegangsrichtlijn geen aanwijzingen bevat over de frequentie waarmee de betrokken NRI verantwoording en zo nodig aanpassing van de eerder vastgestelde prijzen mag verlangen.25.

Bijgevolg moet worden gekeken naar artikel 8, lid 4, van de toegangsrichtlijn, dat bepaalt dat verplichtingen zoals die van de kostenoriëntering van prijzen ‘op de aard van het geconstateerde probleem [worden] gebaseerd en in het licht van de doelstellingen van artikel 8 van [de kaderrichtlijn] proportioneel [worden] toegepast en gerechtvaardigd’. Het komt mij voor dat artikel 8, lid 4, van de toegangsrichtlijn niet alleen op de aanvankelijke oplegging van de verplichting van kostenoriëntering van prijzen moet worden toegepast, maar ook op de aanpassing van die prijzen op grond van artikel 13, lid 3, van de toegangsrichtlijn. De frequentie waarmee om verantwoording en aanpassing van de eerder opgelegde kostengeoriënteerde prijzen kan worden verzocht, moet in het bewuste geval dus passend (‘op de aard van het geconstateerde probleem gebaseerd’) en evenredig zijn, en gericht op de verwezenlijking van de in de kaderrichtlijn vervatte doelstellingen.

Ik merk op dat één kenmerk van de markten voor elektronische communicatie hun snelle verandering is als gevolg van technologische ontwikkelingen. Op de terechtzitting heeft de Commissie uitgelegd dat die markten worden ‘gekenmerkt door snelle verandering en technologische vooruitgang’, terwijl de voorzitter van de UKE heeft benadrukt dat ‘technologische ontwikkelingen die de werking van de betrokken markt wezenlijk veranderen, zich plotseling voordoen’.26. In het licht van deze marktkenmerken ben ik van mening dat een verplichting tot jaarlijkse aanpassing van eerder vastgestelde prijzen niet als buitensporig of onevenredig kan worden aangemerkt.

Verder benadruk ik dat het niet tijdig aanpassen van kostengeoriënteerde prijzen kan leiden tot verstoring of beperking van de mededinging, hetgeen volgens artikel 8, lid 2, onder b), van de kaderrichtlijn moet worden voorkomen. Indien de kosten wezenlijk lager mochten worden nadat de kostengeoriënteerde prijzen zijn vastgesteld, dan zou de betrokken exploitant buitensporig hoge prijzen in rekening kunnen brengen wanneer deze niet tijdig worden aangepast. Omgekeerd zou de betrokken exploitant zich met moeilijkheden bij het onderhoud van de infrastructuur of het investeren in nieuwe technologieën geconfronteerd kunnen zien indien de kosten na de vaststelling van kostengeoriënteerde prijzen mochten stijgen.

Bijgevolg zou naar mijn mening van een exploitant aan wie eerder een verplichting tot kostenoriëntering van prijzen is opgelegd, kunnen worden verlangd dat deze zijn prijzen verantwoordt en zo nodig jaarlijks aanpast.

Ik zal nu ingaan op de vraag of NRI's verplicht zijn om een marktanalyse in de zin van artikel 16 van de kaderrichtlijn uit te voeren voordat zij tot een dergelijke jaarlijkse aanpassing van kostengeoriënteerde prijzen overgaan.

Om te beginnen wijs ik erop dat een verplichting tot kostenoriëntering van prijzen enkel mag worden opgelegd als laatste stap van een uit drie stappen bestaand proces.27.

De eerste stap behelst de vaststelling en definitie van markten die aan ex ante regelgeving kunnen worden onderworpen, dat wil zeggen markten waarop het gerechtvaardigd is om wettelijke verplichtingen op te leggen. Op het niveau van de EU doet de Commissie een aanbeveling op grond van artikel 15, lid 1, van de kaderrichtlijn. Die aanbeveling bevat een opsomming van de markten die aan ex ante regelgeving kunnen worden onderworpen.28. Het is vervolgens aan de NRI's om de betrokken markten binnen hun nationale grondgebied vast te stellen en te definiëren. Volgens artikel 15, lid 3, van de kaderrichtlijn moeten zij daarbij ‘zoveel mogelijk rekening [houden]’ met de door de Commissie gedane aanbeveling.

De tweede stap bestaat volgens artikel 16, leden 1 en 2, van de kaderrichtlijn in het uitvoeren van een analyse van de relevante markt door de betrokken NRI om te bepalen of die markt daadwerkelijk concurrerend is, dat wil zeggen of er een exploitant (alleen of samen met anderen) is die op die markt een aanmerkelijke macht heeft.29.

De derde stap houdt in dat wanneer een NRI tot het oordeel komt dat een exploitant op een bepaalde markt een aanmerkelijke marktmacht heeft, zij die exploitant op grond van artikel 16, leden 2 en 4, van de kaderrichtlijn passende verplichtingen zal opleggen. Eén zo een verplichting is de verplichting tot kostenoriëntering van prijzen als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de toegangsrichtlijn.

Naar mijn mening kunnen NRI's een jaarlijkse aanpassing van kostengeoriënteerde prijzen verlangen zonder een marktanalyse in de zin van artikel 16 van de kaderrichtlijn uit te voeren.

Ten eerste is in artikel 16, lid 2, van de kaderrichtlijn bepaald dat ‘[w]anneer een nationale regelgevende instantie krachtens […] artikel 8 van [de toegangsrichtlijn] moet bepalen of ten aanzien van ondernemingen verplichtingen moeten worden opgelegd, gehandhaafd, gewijzigd of ingetrokken, […] zij overeenkomstig de richtsnoeren op basis van haar analyse volgens lid 1 van dit artikel [bepaalt] of een relevante markt daadwerkelijk concurrerend is’. Lid 1 van artikel 16 van de kaderrichtlijn bepaalt dat NRI's zo spoedig mogelijk nadat de Commissie ter zake van markten voor relevante producten en diensten die kunnen worden onderworpen aan ex ante regelgeving, een aanbeveling heeft aangenomen (hetgeen de Commissie tot dusverre drie keer heeft gedaan)30., een analyse van de door de Commissie in die aanbeveling vastgestelde markten uitvoeren. Mij lijkt dus dat artikel 16, lid 2, van de kaderrichtlijn niet vereist dat NRI's een nieuwe marktanalyse uitvoeren wanneer zij doende zijn te bepalen of een eerder opgelegde verplichting moet worden gewijzigd. Veeleer vereist artikel 16, lid 2, enkel dat NRI's zich baseren op de aanvankelijke marktanalyse die heeft geleid tot de oplegging van bijvoorbeeld een verplichting tot kostenoriëntering van prijzen en om na te gaan of die verplichting in het licht van de geactualiseerde kostengegevens nog steeds passend is.

Ten tweede wordt in overweging 15 van de toegangsrichtlijn opgemerkt dat voor het opleggen van een specifieke verplichting aan een onderneming waarvan op basis van een marktanalyse al is vastgesteld dat deze een aanmerkelijke marktmacht heeft, ‘geen extra marktanalyse’ is vereist, maar enkel ‘een verantwoording dat de verplichting in kwestie passend en evenredig aan de aard van het probleem is’. Het enige doel van een overeenkomstig artikel 16 van de kaderrichtlijn uitgevoerde marktanalyse bestaat er dus in om te bepalen of een markt daadwerkelijk concurrerend is. Het ontbreken van werkelijke concurrentie kan verschillende betekenissen hebben, zoals de situatie bedoeld in artikel 13, lid 1, van de toegangsrichtlijn dat ‘de betrokken exploitant de prijzen […] op een buitensporig hoog peil kan handhaven of de marges kan uithollen’. Wanneer dit eenmaal is vastgesteld, is geen extra marktanalyse vereist om wettelijke verplichtingen op te leggen. Het doel van de markanalyse in de zin van artikel 16 van de kaderrichtlijn is met andere woorden niet om te bepalen of een specifieke maatregel passend is. Indien er geen marktanalyse vereist is om te bepalen of er kostengeoriënteerde prijzen moeten worden opgelegd, dan kan een marktanalyse dus ook niet vereist zijn om te bepalen of die prijzen één jaar later moeten worden aangepast (of gehandhaafd of ingetrokken).

Uiteraard betekent dit niet dat eerder opgelegde kostengeoriënteerde prijzen kunnen worden gewijzigd zonder enige beoordeling van hun passend- en evenredigheid. De ‘verantwoording’ van hun passend- en evenredigheid die volgens overweging 15 van de toegangsrichtlijn vereist is voor de aanvankelijke oplegging van een verplichting ziet naar mijn mening ook op de wijziging van die verplichting. Dit strookt met artikel 8, lid 4, van de toegangsrichtlijn, dat vereist dat verplichtingen ‘proportioneel’ zijn.

In dat verband merk ik op dat terwijl artikel 13, lid 3, van de toegangsrichtlijn bepaalt dat het aan de betrokken exploitant is ‘om aan te tonen dat de tarieven worden bepaald op basis van de kosten’, die bepaling niettemin verwijst naar de berekening van de ‘kosten verbonden aan efficiënte dienstverlening’, die is opgedragen aan NRI's. Dit houdt naar mijn mening in dat NRI's de door de betrokken exploitant verstrekte gegevens moeten controleren en nagaan of de kosten, zoals berekend op basis van de aanvankelijke marktanalyse,31. zijn veranderd zodat de prijzen moeten worden aangepast.

Naar mijn mening is dit verenigbaar met de vrijheid van ondernemerschap als vervat in artikel 16 van het Handvest.

De bij artikel 16 van het Handvest verleende bescherming omvat de vrijheid om een economische activiteit of een handelsactiviteit uit te oefenen, de contractsvrijheid en de vrije mededinging. De contractsvrijheid omvat de vrijheid om de prijs voor een dienst te bepalen.32. Naar mijn mening vormt de verplichting om kostengeoriënteerde prijzen vast te stellen zonder twijfel een inmenging in de vrijheid van ondernemerschap. De verplichting om die prijzen jaarlijks aan te passen zonder dat de NRI een marktanalyse uitvoert, vormt derhalve ook een inmenging in die vrijheid.

Artikel 52, lid 1, van het Handvest erkent evenwel dat aan de uitoefening van de in het Handvest neergelegde rechten en vrijheden beperkingen kunnen worden gesteld, voor zover bij wet in deze beperkingen is voorzien, de beperkingen de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen en, met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel, noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.33. Ik merk ten eerste op dat de verplichting om kostengeoriënteerde prijzen vast te stellen en de verplichting om die prijzen jaarlijks aan te passen zonder dat de NRI een marktanalyse uitvoert, zijn neergelegd in het nationale recht, namelijk de WT. Ten tweede eerbiedigen die verplichtingen de wezenlijke inhoud van de vrijheid van ondernemerschap, aangezien exploitanten de betrokken interconnectiedienst mogen blijven aanbieden (nu de NRI de kosten niet lager mag vaststellen dan de kosten van een efficiënte exploitant). Ten derde worden met de artikelen 39 en 40 van de WT, waarmee artikel 13 van de toegangsrichtlijn is omgezet, door de Europese Unie erkende doelstellingen van algemeen belang nagestreefd, zoals de bevordering van de concurrentie als bedoeld in artikel 8, lid 2, van de kaderrichtlijn. In het bijzonder strekt de verplichting om kostengeoriënteerde prijzen vast te stellen en die prijzen jaarlijks aan te passen er volgens artikel 13, lid 1, van de toegangsrichtlijn toe om te voorkomen dat exploitanten buitensporig hoge prijzen in rekening brengen of de marges uithollen. Ten vierde is de verplichting om prijzen jaarlijks aan te passen op basis van een beoordeling door de betrokken NRI van de vraag of een dergelijke aanpassing in het licht van de kostenontwikkeling passend is, in overeenstemming met het proportionaliteitsvereiste zoals vervat in artikel 8, lid 4, van de toegangsrichtlijn.

Op de tweede prejudiciële vraag zou dus moeten worden geantwoord dat artikel 13, lid 3, van de toegangsrichtlijn, gelezen in samenhang met artikel 8, lid 4, van de toegangsrichtlijn en artikel 16 van het Handvest, aldus moet worden uitgelegd dat wanneer een NRI een verplichting tot het vaststellen van kostengeoriënteerde prijzen heeft opgelegd aan een exploitant die is aangemerkt als onderneming met een aanmerkelijke marktmacht, die NRI van de betrokken exploitant mag verlangen dat deze zijn prijzen volledig verantwoordt en zo nodig jaarlijks aanpast. NRI's zijn, om een dergelijke prijsaanpassing te verlangen, niet verplicht om een marktanalyse in de zin van artikel 16 van de kaderrichtlijn uit te voeren. Zij zijn echter wel verplicht om ervoor te zorgen dat de prijsaanpassing in het licht van de kostenontwikkeling passend en evenredig is.

Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in essentie te vernemen of van een exploitant aan wie op grond van artikel 13, lid 1, van de toegangsrichtlijn een verplichting tot kostenoriëntering van prijzen is opgelegd, eerst nadat hij is begonnen die kostengeoriënteerde prijzen toe te passen mag worden verlangd dat hij zijn prijzen op grond van artikel 13, lid 3, van die richtlijn aanpast, of ook voordat hij die kosten begint toe te passen.34.

De verwijzende rechter merkt op dat de Poolse versie van artikel 13, lid 3, van de toegangsrichtlijn bepaalt dat ‘[NRI's] van een onderneming kunnen verlangen dat deze de door haar toegepaste prijzen volledig verantwoordt en indien nodig dat die prijzen worden aangepast’.35. Volgens de verwijzende rechter suggereert de Poolse versie van die bepaling dat NRI's van een exploitant aan wie een verplichting tot kostenoriëntering van prijzen is opgelegd, pas mogen verlangen dat deze zijn prijzen aanpast wanneer hij is begonnen de op grond van artikel 13, lid 1, vastgestelde prijzen toe te passen. De verwijzende rechter merkt echter op dat de Engelse, de Duitse en de Franse versie van de laatste zin van artikel 13, lid 3, anders dan de Poolse versie, geen melding maken van al ‘toegepaste’ prijzen. De verwijzende rechter is daarom van oordeel dat NRI's van een exploitant aan wie een verplichting tot kostenoriëntering van prijzen is opgelegd, niet alleen wanneer die exploitant is begonnen die kostengeoriënteerde prijzen toe te passen mogen verlangen dat deze hun prijzen op grond van artikel 13, lid 3, aanpassen, maar ook voordat die exploitant deze begint toe te passen.

Ik merk op dat bijvoorbeeld de Deense, de Duitse, de Franse, de Hongaarse, de Italiaanse en de Zweedse versie36. van de laatste zin van artikel 13, lid 3, van de toegangsrichtlijn alle bepalen dat NRI's van een exploitant mogen verlangen dat deze ‘zijn kosten’ volledig verantwoordt. Deze versies maken geen melding van ‘toegepaste’ prijzen. De Spaanse versie verwijst echter wel naar ‘toegepaste’ prijzen.37.

Volgens vaste rechtspraak moet, wanneer er verschillen bestaan tussen de taalversies van een regeling van het Unierecht, bij de uitlegging van de betrokken bepaling worden gelet op de algemene opzet en de doelstelling van de regeling waarvan deze een onderdeel vormt.38. In deze zaak strekt artikel 13, lid 3, van de toegangsrichtlijn ertoe om ervoor te zorgen dat een exploitant aan wie op grond van artikel 13, lid 1, een verplichting tot kostenoriëntering van prijzen is opgelegd, feitelijk kostengeoriënteerde prijzen in rekening brengt. Artikel 13, lid 3, zorgt ervoor dat de op grond van artikel 13, lid 1, opgelegde verplichting daadwerkelijk wordt geëffectueerd. Het komt mij voor dat die verplichting niet daadwerkelijk kan worden geëffectueerd indien de betrokken NRI van de exploitant in kwestie niet zou kunnen verlangen dat deze zijn prijzen zowel aanpast voordat hij begint deze toe te passen als nadat hij is begonnen deze toe te passen. In dat verband benadruk ik dat artikel 8, lid 1, van de kaderrichtlijn NRI's de bevoegdheid verleent om ‘alle redelijke maatregelen’ te treffen om de in lid 2 van die bepaling genoemde doelstellingen te verwezenlijken, met name de bevordering van concurrentie, mits die maatregelen evenredig zijn.39.

Op de derde vraag zou derhalve moeten worden geantwoord dat artikel 13, lid 3, van de toegangsrichtlijn aldus moet worden uitgelegd dat wanneer er aan een exploitant op grond van artikel 13, lid 1, van die richtlijn een verplichting tot kostenoriëntering van prijzen is opgelegd, van die exploitant mag worden verlangd dat hij zijn prijzen aanpast voordat hij deze begint toe te passen of nadat hij is begonnen die toe te passen.