Rb. Oost-Brabant, 28-09-2016, nr. C/01/309576 / KG ZA 16-345

2. MR. WENDY HEKKELMAN,

in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid PARADIGIT HOLDING B.V., PARADIGIT RETAIL B.V., PARAVEND RETAIL B.V., ROPAM B.V. EN PDC B.V.,

kantoorhoudende te Best,

eisers,

advocaat mr. A.C.A. Klerks-Valks te Best,

tegen

wonende te [woonplaats] ,

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SKP HOLDING B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

gedaagden,

advocaat mr. I.C.J.C. van de Klundert te Eindhoven.

Partijen zullen hierna de curatoren en [gedaagden] genoemd worden. Gedaagden zullen daar waar nodig afzonderlijk worden aangeduid als [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en SKP Holding B.V..

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald op uiterlijk veertien dagen na de mondelinge behandeling.

Bij vonnissen van deze rechtbank van 9 februari 2016 zijn de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Paradigit Holding B.V. (hierna te noemen: Paradigit Holding), Paradigit Retail B.V. (hierna te noemen: Paradigit Retail), Paravend Retail B.V. (hierna te noemen: Paravend Retail), Ropam B.V. (hierna te noemen: Ropam) en PDC B.V. (hierna te noemen: PDC) failliet verklaard met benoeming van de curatoren mr. J.A. van der Meer en mr. W. Hekkelman tot curatoren en mr. S.J.O. de Vries tot rechter-commissaris.

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn statutair bestuurders van Paradigit Holding, Paradigit Retail, Ropam en PDC. Statutair bestuurder van Paravend Retail is Paradigit Holding, zodat [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] daarvan middellijk bestuurder zijn.

Per 5 februari 2016 zijn P-Hold B.V. (6%) (hierna te noemen: P-Hold) en SKP Holding (94%) de aandeelhouders van Paradigit Holding. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zijn eveneens statutair bestuurders van deze twee vennootschappen. Enig aandeelhouder van SKP Holding is P-Hold.

P-Hold heeft kort na de faillietverklaringen een doorstart gemaakt van een gedeelte van de ondernemingen van de failliete Paradigit-vennootschappen.

De curatoren hebben op 16 februari 2016 aan Assist Automatisering opdracht gegeven om de digitale data van de administratie en de daarbij horende informatie en documenten van de failliete Paradigit-vennootschappen veilig te stellen.

Vanwege de verwevenheid van de servers van de verschillende Paradigit-vennootschappen en daaraan gelieerde vennootschappen, is Fox-It ingeschakeld en heeft Fox-It de opdracht van Assist Automatisering overgenomen.

Fox-It heeft in dit kader voor de curatoren een plan van aanpak opgesteld met een bijbehorende geheimhoudingsovereenkomst. De curatoren hebben het plan van aanpak op 2 maart 2016 ondertekend. Kort gezegd was de opdracht ingedeeld in drie fases, te weten de fase van het veiligstellen van de administratie, de fase van het filteren van de administratie en tot slot de fase van het beschikbaar stellen van de administratie aan de curatoren.

Op 4 april 2016 is er 6 terabyte aan data door Fox-It B.V. (hierna te noemen: Fox-It) veiliggesteld en bij Fox-It opgeslagen. Afgesproken was dat totdat tussen de curatoren en [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] overeenstemming zou bestaan, dan wel een rechterlijk vonnis is gewezen over de wijze en de omvang waarop de curatoren de data mogen inzien, die data zouden worden bewaard door Fox-It en niet worden overhandigd aan de curatoren.

Na het veiligstellen van de data door Fox-It hebben partijen veelvuldig gecorrespondeerd over filtering van de data, vanwege de e-mailboxen van de niet-failliete aan [gedaagden] gelieerde vennootschappen, alsmede de e-mailboxen met privédocumenten van [gedaagden] .

Fox-It heeft op 7 april 2016 aangegeven dat de werkzaamheden ten behoeve van filtering van de data ongeveer € 30.000,-- zouden gaan kosten. [gedaagden] hebben aangegeven die kosten niet te willen dragen.

Vervolgens hebben partijen gecorrespondeerd over de wijze van filtering. Op 1 juni 2016 heeft de heer [naam IT Manager] (IT-manager van [gedaagden] ) afgifte van de mappen in de Fileshare-administratie namens [gedaagden] toegezegd. Afgifte van de e-mailboxen werd op dat moment geweigerd. Met een op 27 mei 2016 door de curatoren aangeleverde lijst met concrete zoektermen voor filtering van de e-mailboxen van de directie, zijn [gedaagden] ook niet akkoord gegaan.

Op 10 juni 2016 heeft de rechter-commissaris in de faillissementen van de Paradigit-vennootschappen toestemming verleend om onderhavige procedure te entameren.

De curatoren vorderen bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. [gedaagden] te veroordelen dat zij dienen te gehengen en gedogen dat zij hun volledige medewerking dienen te verlenen aan dat de curatoren de volledige beschikking en inzage krijgen en houden over de 6 TB aan data van de failliete Paradigit-vennootschappen, die door Fox-It is veiliggesteld en die thans ter bewaring bij Fox-It in een sealbag verblijft, waaronder uitdrukkelijk begrepen de data in en betreffende de e-mailboxen met alle in- en uitgaande en opgeslagen e-mails van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] ; en

II. [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente; en

III. [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

De curatoren leggen hieraan het volgende ten grondslag.

De curatoren hebben op grond van art. 68 en 92 Fw de wettelijke plicht om alle (digitale) data van de administratie van de failliete vennootschappen veilig te stellen. Tot de administratie behoort de inkomende en uitgaande post. E-mails in de e-mailboxen van het bestuur en de werknemers van een failliete vennootschap vallen daar ook onder. Indien een groep van vennootschappen de administratie voert en bewaart op een gezamenlijke server of cloud en inkomende en uitgaande e-mails in eenzelfde e-mailbox laat plaatsvinden, komt het voor rekening en risico van die persoon en/of vennootschappen dat bij een faillissement ook data van die persoon en/of niet-failliete vennootschappen door de curatoren worden veiliggesteld. Het is op grond van art. 68, 92 en 105 Fw aan de curatoren om te bepalen welke administratie en informatie van belang is voor de afwikkeling van het faillissement. De curatoren hebben geen recht op inzage in data die de faillieten niet betreft en mogen die data niet inzien. Het is echter aan de curatoren om daarin een onderscheid te maken.

In casu hebben de curatoren geconstateerd dat er een vermenging van data van de failliete en niet-failliete vennootschappen en van bestuurders in privé is, zodanig dat een onderscheid niet gemaakt kan worden. Dit komt voor rekening en risico van [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] , voor zichzelf en als bestuurders van de overige vennootschappen. De curatoren hebben het recht om de volledige e-mailboxen in te zien en daarbij de data die geen betrekking heeft op de failliete vennootschappen terzijde te laten. De curatoren hebben voorts op alle fronten waarborgen ingekleed om de (privé) belangen van gelieerde partijen zoveel mogelijk te waarborgen. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] wijzen deze waarborgen echter steeds af, danwel willen de kosten daarvoor niet voldoen, terwijl die kosten enkel ten behoeve van hun belangen gemaakt moeten worden.

Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de juridische grondslag van de vordering van de curatoren. Die is immers gestoeld op art. 92 Fw., waarin is bepaald dat de curator alle nodige en gepaste middelen in mag zetten ter bewaring van de boedel en om deze data in te zien. Voor zover die aard in casu niet reeds een spoedeisend belang met zich mee zou brengen, omdat de data inmiddels is veilig gesteld, geldt dat het spoedeisend belang in deze ook volgt uit het gegeven dat de curatoren thans bezig zijn met een rechtmatigheids- en oorzakenonderzoek en dit onderzoek (en daarmee de afwikkeling van het faillissement) zeer lange tijd stil zou komen te liggen als niet op korte termijn inzage wordt verkregen in de e-mailboxen van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] . Ten slotte geldt dat het faillissement al van 9 februari 2016 dateert en er inmiddels als bijna een half jaar is verstreken zonder dat de curatoren de volledige administratie hebben kunnen inzien.

[gedaagden] voert - kort gezegd - de navolgende verweren:

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Omdat [gedaagden] in België wonen heeft de zaak een internationaal karakter.

De vorderingen van de curatoren tegen [gedaagden] zijn gebaseerd op hun verplichting en bevoegdheid de bescheiden en andere gegevensdragers van de failliete vennootschappen onder zich te nemen. Daarmee is sprake van een insolventierechtelijk geschil en heeft de voorzieningenrechter rechtsmacht omdat de faillissementen door de Nederlandse rechter zijn uitgesproken. Vgl. Hof van Justitie EG 16 januari 2014, JOR 2014/182 (Schmid q.q./Herstel). De voorzieningenrechter heeft tevens rechtsmacht omdat de gevorderde voorzieningen in Nederland zouden moeten worden getroffen. Ook heeft de voorzieningenrechter rechtsmacht omdat SKP Holding B.V. in Nederland is gevestigd en sprake is van dezelfde vorderingen die tegen [gedaagden] zijn ingesteld.

Omdat de curatoren zich beroepen op hun insolventierechtelijke verplichting en bevoegdheid, is op grond van art. 4 van de thans vigerende Insolventieverordening Nederlands recht van toepassing.

Op grond van art. 92 Fw moeten de curatoren de bescheiden en andere gegevensdragers van de failliete vennootschappen onder zich nemen. Dit voorschrift strekt ertoe te voorkomen dat de schuldenaar de boeken alsnog wijzigt en/of bijwerkt. Zie: Van der Feltz II, p. 52. Door ervoor te zorgen dat data aan Fox-iT in bewaring zijn gegeven, hebben de curatoren voldaan aan (de strekking van) art. 92 Fw. [gedaagden] kunnen de data die in bewaring zijn gegeven immers niet meer wijzigen en/of bijwerken.

Omdat data aan Fox-it in bewaring zijn gegeven hebben de curatoren geen spoedeisend belang in materiële zin bij hun vorderingen. Tussen partijen staat vast dat de in bewaring gegeven data niet alleen data van de failliete vennootschappen maar ook data van anderen betreffen. Niet aannemelijk is geworden dat [gedaagden] (bewust) met gemeenschappelijke servers hebben gewerkt om onderzoek van curatoren in mogelijke faillissementen te bemoeilijken. De voorzieningenrechter is het niet eens met de curatoren dat zij onbeperkte toegang zouden moeten krijgen tot de in bewaring gegeven data en dat het aan hen is om data waarin zij geen inzage zouden moeten krijgen te selecteren. Omdat de data aan Fox-iT in bewaring zijn gegeven, kan door de bodemrechter een procedure met betrekking tot de inzage en afgifte van de aan Fox-iT in bewaring geven data worden vastgesteld waarbij rekening wordt gehouden met de belangen van de boedel, de belangen van de (niet failliete) vennootschappen en andere belangen. Wat de voorzieningenrechter betreft hebben de curatoren ook geen spoedeisend belang in formele zin bij hun vorderingen. Zij hebben niet betwist dat data van de failliete vennootschappen aan hen zijn afgegeven en dat zij met hun onderzoek naar de oorzaken van de faillissementen nog niet zijn begonnen. Gesteld noch gebleken is dat met het onderzoek van de curatoren zonder de aan Fox-It in bewaring gegeven data niet kan worden begonnen.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vorderingen van de curatoren zullen worden afgewezen. Zij zullen als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [gedaagden] worden veroordeeld. Deze kosten worden vastgesteld op een bedrag van € 816,00 aan salaris en een bedrag van € 619,00 aan griffierecht.

De voorzieningenrechter

wijst de vorderingen af,

veroordeelt de curatoren in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [gedaagden] begroot op een bedrag van € 816,00 aan salaris en een bedrag van € 619,00 aan griffierecht,

verklaart dit vonnis met betrekking tot de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 28 september 2016